Mandado de Segurança

Direito Constitucional

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Por Carlos Mendonça

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Mandado de segurança

Art.5, LXIX: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por HC ou HD, contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou delegatório dessa autoridade. Tem caráter residual.

Direito líquido e certo: é aquele cuja prova é pré-constituída e incontroversa.

Cuidado! Não cabe MS contra particular, pois do outro lada tem que ter uma autoridade pública ou seu delegatório.

Atos de gestão de estatais não podem ser discutidos em MS

Prazo decadencial: 120 dias

Ver lei 12.016/09

Sumula 510 do STF – MS não substitui ação de cobrança.

Mandado de Injunção (Art. 5º, LXXI)

Criado na CF/88

Omissão legislativa

Norma de eficácia limitada

Origem do mandado de Injunção: PORTUGAL

O STF decidiu que as regras do mandado de segurança aplicam-se ao mandado de injunção. É cabível mandado de injunção coletivo

Sempre que há ausência de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos ou liberdades constitucionais, inerentes a nacionalidade, soberania ou cidadania, conceder se a mandado de injunção.

A omissão legislativa pode ser total ou parcial.

Mandado de injunção

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Qualquer pessoa pode ajuizar

Controle difuso

*o STF decide o alcance da decisão

MI 724 – individual

MI 712 – erga omnes

Só os legitimados do art. 103 CF;

Controle concentrado de constitucionalidade

Efeito vinculante / eficácia erga omnes

 

 # Qual o alcance da decisão?

Até 2007, o STF apenas reconhecia a omissão e comunicava ao congresso. Após, o STF adotou a posição concretista, ou seja, além de reconhecer a omissão, passou a dar a solução para o caso.

Ex: Mandado de Injunção 758: aposentadoria especial no serviço público (Art. 40, §4º).

O STF decidiu que o servidor poderia se aposentar de forma especial pela lei do INSS (Decisão com eficácia Individual).

Ex: Mandado de Injunção 712: Greve no Serviço Público, o STF decidiu que os servidores poderiam fazer greve utilizando a lei de greve da iniciativa privada (Mdd de Injunção Coletivo).

 Sumula vinculante 34 do STF

Habeas Corpus

Art. 5º VLVIII

Doutrina Brasileira do HC

Até 1926, o HC era utilizado para tutelar direitos relacionados à liberdade de locomoção (ex: posse de servidor público).com a introdução do mandado de segurança em 1926, o HC ficou restrito a esfera penal tutelando a proteção contra a prisão ilegal ou por abuso de poder.

Espécies:

Preventivo

Repressivo

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ajuizar HC, mas só pessoa física pode ser paciente

O HC tem que ser redigido em português.

Qualquer pessoa, mesmo sem advogado pode ajuizar gratuitamente o HC. Ex: analfabetos, menores, pessoa jurídica, etc.

O HC dispensa formalidades, mas tem que ser assinado.

Cuidado! O STF decidiu que cabe HC contra quebra de sigilo bancário.

Obs.: Cabe HC contra ato de particular. Ex: internação em clínica psiquiátrica ou para tratamento de drogados.

Ação Popular

Constava da constituição de 1934

Legitimado: cidadão

O cidadão é parte legítima para ajuizar ação popular visando anular ato lesivo ao patrimônio público, histórico, cultural, a moralidade, ao meio ambiente, estando isento de custas e do ônus da sucumbência.

Trata-se de ação gratuita (isenta de custas)

Obs: A ação popular pode ser ajuizada preventivamente.

O eleitor (cidadão) de um estado pode impugnar ato de governador de outro estado.

É vedado ao MP é EITOR de um estado pode impugnar ato de governador de outro estado.stas e do e da iniciativa privada ()defender ato impugnado, até porque cabe ao MP prosseguir com a ação quando houver desistência do cidadão.

A ação popular contra o CNJ não é competência do STF

Habeas Data

Surge com a Constituição de 88

O HD objetiva obter ou retificar informação pessoal constante de banco de dados público ou de natureza pública.

Requisito prévio: A informação deve ter sido negada.

É disciplina da pela lei 9507/97

 Trata-se de ação gratuita

# Não cabe Habeas Data para ter acesso a correção de prova subjetiva. Cabe mandado de segurança.

# O Habeas Corpus e Habeas Data são ações gratuitas.

Cuidado: O STJ admite uso do Habeas Data para obtenção de informações de pessoa falecida por seus parentes.

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Carlos Mendonça é Procurador Federal,

Professor da Pós Graduação da UDF e

professor do Gran Cursos.

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JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CONCURSOS PÚBLICOS

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Aprovado para cadastro

de reserva tem direito

a nomeação

Por Rodrigo Haidar

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A aprovação de candidatos em concurso público para cadastro de reserva  tem direito à nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, houver o surgimento de vagas para o cargo disputado. O entendimento foi fixado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em sua última sessão de julgamento do ano passado.

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell, afirmou que o candidato reserva tem direito de ser nomeado independentemente dos motivos pelos quais as novas vagas foram abertas: seja em razão da criação de novos cargos por lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo ou morte. O voto do relator foi seguido por unanimidade pela 2ª Turma.

Segundo o ministro Campbell, “a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, desde que aprovado dentro do número máximo de vagas abertas”.

A candidata aprovada para cadastro reserva recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Acre. Os desembargadores acreanos decidiram que a nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva — fora do número de vagas estipuladas em edital — estaria adstrita ao poder discricionário da Administração Pública.

Ou seja, o administrador poderia decidir nomeá-los segundo sua conveniência e oportunidade, ainda que houvesse vacância ou criação de cargos por lei. Na prática, a decisão do TJ do Acre fixava que os aprovados em cadastro reserva têm mera expectativa de direito. Já a 2ª Turma do STJ entendeu que os candidatos têm o direito subjetivo à nomeação.

De acordo com o relator do recurso no STJ, o administrador público é obrigado a observar as regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) para a criação e provimento de novos cargos na Administração. Precisa, assim, demonstrar o suporte orçamentário e financeiro necessário para o custeio dos cargos.

Logo, não pode o gestor público alegar que o candidato aprovado e classificado dentro do chamado cadastro de reserva não tem direito à nomeação se as vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou vacância ocorrem no prazo do concurso ao qual se habilitou e foi aprovado. A exceção à regra se dá no caso de o custeio com a folha de pagamentos alcançar os limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

No caso concreto, contudo, o recurso da candidata foi rejeitado pelos ministros da 2ª Turma. Isso porque, mesmo com o número de vagas criadas para o cargo de auditor da Receita do estado do Acre, a colocação da candidata não seria atingida para sua convocação.

A Lei 2.265/2010 do Acre estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria da Fazenda e fixou o número de 140 cargos para auditor da Receita Estadual. De acordo com informações prestadas pela Secretaria da Fazenda, 138 cargos foram preenchidos e existem duas vagas a serem supridas. Pela ordem de classificação, a candidata seria a terceira a ser chamada. Por isso, sua colocação não foi atingida para a convocação, o que não lhe dá o direito de ser nomeada.

RMS 37.882

FONTE CONJUR

Rodrigo Haidar é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

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