Legalidade

Direito Administrativo

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Por Mariano Borges

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Princípio da Legalidade: forma o regime jurídico administrativo (regras gerais) que por sua vez é baseado em poderes e deveres especiais do estado.

– Binômio da legalidade: Prerrogativas (privilégios) e sujeições (limites) do estado.

– Vantagens da Fazenda Pública: prazos processuais – 2x para recorrer e 4x para contestar nos processos judiciais que faça parte, recursos de ofícios em execução de créditos fiscais, emitir precatórios – execução direita de dívida, obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição.

I – Supremacia do interesse público

II – Indisponibilidade do interesse público

Obs. Sem deixar de resguardar os interesses privados, Ex.: desapropriação (avaliação prévia, indenização), artigo 78, XV da lei no 8666/93 (exceptio non adimpleti contractus – a administração pública poderá ficar até 90 dias inadimplente com particular e este não pode interromper o serviço público que presta).

Estas prerrogativas também são extensivas aos órgãos e autarquias e a própria fazenda pública.

Obs.: Indisponibilidade é diferente de inalienabilidade – o primeiro está ligado ao uso e o segundo ao uso/fruto dos bens públicos.

Questão: A administração pública só pode fazer o que a lei determina ou expressamente autoriza, a administração pública só atua onde haja previsão legal (definição do princípio da legalidade).

Princípio da Impessoalidade:

Igualar os iguais e desigualar os desiguais, a administração deve propiciar a todos as mesmas oportunidades.

Desdobramento:

a) Isonomia – todos terão o mesmo acesso aos mesmos direitos e as mesmas obrigações.

b) Finalidade – busca pelo interesse público

c) Vedação a autopromoção

d) Teoria da imputação do órgão – é quando o agente atua representado um órgão agindo assim em nome deste.

Obs.: (imputação (ao estado) é diferente de responsabilização (do agente))

Obs.: Nepotismo – lei no 8112/90 prevê até o 2o grau de parentesco, mas a Súmula vinculante no 13 do STF ampliou prevendo – o até o 3o grau de parentesco, o STF utilizou para tanto os seguintes princípios: moralidade, impessoalidade e eficiência.

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Princípio da Moralidade:

É o princípio da probidade, honestidade, lealdade, boa fé.

Ética – senso comum

Moral – senso particular (comportamento)

Lei – moral jurídica (obrigações e proibições definidas em lei)

Princípio da Publicidade:

Tornar publica, do conhecimento de todos, a atuação administrativa por obrigação de lei é o instituto de dar efetividade aos atos administrativos, é a regra embora não possua um caráter absoluto.

– Onde?

a) Onde a lei determinar

b) Onde a produção de efeitos exigir – eficácia

Sigilo é obrigatório: nos casos que dizem respeito à segurança nacional, em investigação policial, nos casos de relevante interesse da administração pública.

Obs.: CF, artigo 37, § 3o – regulação da participação dos usuários: acesso a atos/ registros de governo – dados, reclamações administrativas por meio da ouvidoria, poder do particular de representar/denunciar a administração.

Obs.: Pode ser cobrado custas de reprodução – cópias, mas o acesso independe de emolumentos (lucro, tipo de taxa) e para garantia de instância – para fins de recurso.

Princípio da Eficiência: (EC no 19/98)

CF – estabilidade: passou de 2 para 3 anos

Lei no 8112/90: prazo de estágio probatório – 2 anos

STF/STJ – estabilidade – Estágio probatório deve igualar ao prazo da estabilidade com o fim de garantir o princípio da eficiência.

Veja Também:

Divisões Orgânicas das Funções do Estado

Atributos do Ato Administrativo

Reforma Administrativa e Terceiro Setor

Entidades em Espécie

A lei como fonte do Direito Administrativo

MORALIDADE E MORAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Processo administrativo disciplinar é desnecessário para exoneração em estágio probatório

Falhas em processo administrativo determinam recondução de delegado ao cargo

Bons Estudos!

MarianoMariano Borges é advogado militante, pós-graduado em direito do trabalho, tributário, administrativo e processual.

Professor de cursos preparatórios para concursos, pós-graduações e graduações em Brasília e outras unidades da federação.

 

 

 

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Washington Luís Batista Barbosa

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DIREITO REGULATÓRIO

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Texto # 2

 

DIREITO REGULATÓRIO

As práticas regulatórias no Brasil e no mundo vem ganhando ares de sofisticação, daí a crescente necessidade de aperfeiçoamento, com vistas a acompanhar o acelerado cenário econômico. Com vistas a essa realidade, em 2005, foi criado o Comitê Brasileiro de Regulamentação – CBR[1], órgão assessor do Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO[2], com a missão de aprimorar as práticas regulamentadoras nacionais, respeitando os objetivos, as especificidades e as diferenças estabelecidas nas leis que regem os órgãos e entes regulamentadores.

Relevante notar que inexiste uma “lei geral sobre regulação”. Dessa maneira a enorme quantidade de leis esparsas dos diversos setores permite inferir a complexidade no alinhamento desse processo. Os programas de “boas práticas regulatórias” procuram então, diante dessa pluralidade de experiências e orientações, sistematizar e disseminar princípios e critérios para aperfeiçoar as práticas das agências, garantindo maior previsibilidade, legitimidade, transparência e estabilidade ao processo regulatório. Com efeito, viabilizará o aperfeiçoamento dos mecanismos de integração, transparência e participação dos diversos atores da sociedade envolvidos no cotidiano do processo regulatório, propiciando ambiente seguro para a população e favorável ao desenvolvimento social e econômico.

No site institucional do INMETRO, explica-se[3]:

Boa regulamentação, implementada de maneira flexível, consistente, coerente e proporcional aos objetivos legítimos pretendidos é uma importante ferramenta para promover o desenvolvimento e o progresso da sociedade como um todo. Neste sentido, a adoção de boas práticas de regulamentação proporciona benefícios para a sua implementação, para a eficácia e eficiência da atuação do Estado no cumprimento dos seus objetivos legítimos, além de promover a cidadania, o progresso econômico e a minimização dos impactos ambientais, sociais e econômicos da regulamentação técnica. Não por acaso, diversos organismos internacionais vêm desenvolvendo estudos sobre boas práticas de regulamentação e acordos multilaterais e bilaterais vêm afetando a maneira de se estabelecer regulamentações técnicas… Com efeito, os mercados mais desenvolvidos não aceitam a “qualidade” de um produto sem que os serviços, processos e pessoas envolvidos na sua atestação atendam, igualmente, prescrições de sua conformidade a uma norma ou a um regulamento. Assim, é imprescindível para a política brasileira de desenvolvimento industrial e de comércio exterior, que tanto os regulamentos aplicáveis a produtos, quanto aqueles aplicados a bens, serviços, processos e pessoas, estejam alinhados com a prática internacional, facilitando o reconhecimento e aceitação destes por outros mercados.

Podemos citar como pontos de um programa de “boas práticas regulatórias”:

  • divulgação das iniciativas de atuação regulatória;
  • mapeamento e simplificação do processo de regulamentação,
  • compilação, consolidação e revisão de atos normativos;
  • formulação de uma “agenda regulatória”;
  • tomada de decisão com base na ferramenta da Análise do Impacto Regulatório;
  • implementação de novas alternativas regulatórias;
  • realização de consultas e audiências públicas.

A regulamentação técnica, como uma forma de regulação – medida ou intervenção implementada sob a autoridade do Estado – é de cumprimento obrigatório por toda a sociedade. Para a sua legitimidade, efetividade e eficácia, deve possuir alguns atributos (princípios). No âmbito do Comitê Brasileiro de Regulamentação – CBR, definiu-se in verbis

EFETIVIDADE: um regulamento precisa ter robustez legal, política, econômica e social, de forma a ser efetivo, isto é, ser aceito e aplicado por toda a sociedade, alcançando os objetivos que nortearam a sua edição. A efetividade de uma regulamentação está escudada nos seguintes atributos:

A) LEGALIDADE – estrita obediência à lei, ou seja, nenhum ato normativo pode ser reconhecido como de excelência à revelia da Lei;

B) IMPACTO SOCIAL – distribuição dos seus efeitos na sociedade, considerando os aspectos econômicos, sociais e ambientais;

C) ADEQUABILIDADE – consistência com outras regulamentações e políticas, especialmente aquelas voltadas ao desenvolvimento econômico e social;

D) RACIONALIDADE – requisitos baseados na ciência e na tecnologia disponíveis e proporcionais aos objetivos pretendidos, nos estritos limites para o atendimento dos anseios da sociedade;

E) SUBSIDIARIEDADE – avaliação se a melhor opção é uma iniciativa federal, estadual ou municipal, de tal forma que as decisões estejam no nível o mais próximo possível do cidadão.

IMPESSOALIDADE: um regulamento, não só nos mandatos que faz, mas, também, quanto à participação na sua elaboração, deve observar estrita igualdade de tratamento, de forma a não estabelecer distinção entre aqueles que devem cumpri-lo e, igualmente, considerar as necessidades de toda a sociedade, observando:

A) IMPARCIALIDADE – a regulamentação deve ser adotada para o benefício e o interesse coletivos e a autoridade regulamentadora deve manter neutralidade no processo de sua implementação.

B) CLAREZA e SIMPLICIDADE – requisitos expressos com clareza, em linguagem acessível a todos que devem cumpri-lo; tão simples quanto possível, sem prejuízo dos objetivos a alcançar, e detalhada o estritamente necessário a sua melhor compreensão.

C) EQUIDADE – as obrigações e sanções devem ser tratadas de modo que possam ser aplicadas de forma impessoal e consistente. Situações similares tratadas de forma igual.

MORALIDADE: a regulamentação deve se pautar por princípios morais de aceitação pública, respeitando os anseios da sociedade, os compromissos públicos do Estado e os acordos bilaterais e multilaterais firmados pelo Governo. Neste sentido, a regulamentação deve servir a objetivos legítimos, claramente identificados, observando:

A) COMPROMISSO ÉTICO – respeito com os princípios da competição, comércio e facilitação dos investimentos em âmbito nacional e internacional;

B) RESPONSABILIDADE – consideração apropriada da sua aplicabilidade. A autoridade responsável pela política e pelos regulamentos dela decorrentes deve ser claramente identificada e estar facilmente acessível às partes interessadas. Quando apropriado devem revisar e melhorar as prescrições regulamentares para solucionar dificuldades identificadas na sua aplicação.

C) COMPATIBILIDADE INTERNACIONAL – respeito às obrigações internacionais do estado brasileiro, em especial na harmonização dos regulamentos com as referências internacionais apropriadas.

PUBLICIDADE: ampla divulgação de informações relativas aos regulamentos técnicos e procedimentos de avaliação da conformidade que estão em vias de serem implementados, de maneira que estas ações sejam de conhecimento e possam ser acompanhadas, desde o início, por toda a sociedade, incluindo outros países, considerando a seguintes diretrizes:

A) TRANSPARÊNCIA – a participação e consulta das partes interessadas deve ser assegurada desde a fase inicial de elaboração da regulamentação. Esta participação e consulta deve ser organizada de tal maneira a facilitar a mais ampla participação e acesso equitativo ao processo. As regras para a participação devem ser públicas.

B) ACESSIBILIDADE – disponibilização e divulgação intensiva da regulamentação, de forma a torná-la acessível a todos que a devem cumprir. Deve ser garantido o acesso a todas as pessoas, em especial, para esclarecimento daquelas que possam ter dificuldade em conhecer e exercer os seus direitos.

EFICIÊNCIA-EFICÁCIA: a regulamentação técnica objetiva solucionar problemas claramente identificados e deve ser elaborada para alcançar o resultado da política vigente, produzindo benefícios que justifiquem os custos de sua adoção.

A) PROPORCIONALIDADE – alcance dos objetivos de maneira eficaz, com mínimo impacto na livre competição, não impondo restrições além do necessário;

B) NECESSIDADE – certeza de que seja o melhor instrumento para alcançar os fins desejados;

C) ECONOMICIDADE – minimização dos custos necessários para a sua adoção e implementação, seja para aqueles que devem cumpri-la, seja para aqueles que a fazem cumprir.

D) RAZOABILIDADE – minimização dos custos e distorções no mercado, com análise de custo-benefício e avaliação de risco, considerando as alternativas para a regulamentação;

E) FLEXIBILIDADE – incentivo à inovação através da abordagem por objetivos, isto é, prescrições regulamentares dos resultados que se quer alcançar e do desempenho almejado, evitando-se a explicitação de soluções técnicas específicas.

Com efeito, a elaboração de um regulamento técnico deve ser um processo sistematizado, envolvendo diversas etapas, balizadoras da sua melhor concepção. Identificar e buscar a participação de especialistas e personalidades formadoras de opinião de outros órgãos governamentais e do meio acadêmico, de associações empresariais e profissionais, de organizações de consumidores, trabalhadores e ambientais, de entidades e órgãos de fomento e outras de interesse social, é medida da maior importância para o sucesso no desenvolvimento e na adoção de um regulamento técnico. Há que se considerar, ainda, para a obtenção de uma regulamentação efetiva e eficaz, respostas adequadas a várias pontos, entre os quais, se foram considerados os impactos sociais, econômicos e políticos provocados pelo regulamento. Portanto, a elaboração de um regulamento técnico deve avaliar igualmente o “impacto da regulamentação”.

No sítio eletrônico do INMETRO[4], recomenda-se expressamente a realização de uma avaliação do impacto da regulamentação nas dimensões econômica, social e ambiental, com o objetivo de proporcionar à sociedade uma boa regulamentação. Espera-se que a autoridade regulamentadora possa confirmar que analisou criticamente a avaliação do impacto da regulamentação e se assegurou de que os impactos positivos superam os negativos, sejam econômicos, ambientais ou sociais, decorrentes da implementação da regulamentação, isto é, depois que a decisão de regulamentar já foi tomada. Diversos métodos e técnicas podem ser utilizados na avaliação do impacto da regulamentação:

  • análise de custo-benefício
  • análise de custo-eficácia
  • análise de riscos

Na eventualidade desse estudo apontar para custos, sejam econômicos, ambientais ou sociais, desproporcionais ou inaceitáveis, a decisão de regulamentar deve ser reavaliada, à luz das diversas alternativas para regulação disponíveis… Ressalte-se que uma das conclusões possíveis da avaliação do impacto da regulamentação pode ser a recomendação de não regulamentar segundo a proposta analisada e de se conceber então uma nova proposta de regulamento técnico que resulte aceitável do ponto de vista da análise.

No âmbito do INMETRO[5], encontramos alguns mecanismos para avaliação dos impactos da regulamentação técnica, genericamente designados de Avaliação do Impacto da Regulamentação (AIR – ou Regulatory Impact Assessment – RIA). Eles fornecem informações às autoridades regulamentadoras possibilitando antever as consequências da implementação da regulamentação técnica e subsidiem o processo decisório da sua concepção e adoção.

A Avaliação do Impacto da Regulamentação é uma ferramenta fundamental para que sejam elaboradas boas regulamentações técnicas, que atendam aos objetivos pretendidos com os menores impactos possíveis. A avaliação do impacto da regulamentação técnica é um processo que, como tal, acompanha toda a elaboração da regulamentação, desde a decisão de elaborá-la, até a sua adoção formal, debruçando-se sobre os prováveis impactos decorrentes da adoção de uma mudança nas políticas praticadas e sobre o conjunto de possibilidades para a implementação dessa mudança.

A avaliação do impacto da regulamentação técnica é um processo dinâmico, ao longo de todo o processo de elaboração e adoção da regulamentação. Em geral, o Brasil segue o modelo desenvolvido no Reino Unido, onde se adota a preparação de três estágios para avaliação do impacto da regulamentação:

  • AIR INICIAL – preparada quando uma proposta de regulamentação é inicialmente considerada, para se decidir sobre o prosseguimento da elaboração da proposição;
  • AIR PARCIAL – preparada imediatamente antes do processo formal de consulta às partes interessadas sobre a proposta de regulamentação. É altamente recomendável que a AIR seja disponibilizada e incluída na documentação em análise acerca da proposta de regulamentação, isto é, que junto com o texto da proposta esteja disponível a AIR;
  • AIR COMPLETA – efetuada ao final do processo de elaboração da regulamentação, que incluirá uma análise mais detalhada e minuciosa e que reflita os resultados do processo de consulta às partes interessadas sobre a proposição de regulamentação.

Conteúdo típico de uma AIR:

  • introdução
  • propósito e natureza da proposição de mudança regulatória
  • processo de consulta
  • análise e revisão das opções para resolver o problema
  • benefícios e custos da mudança proposta
  • conformidade, implementação e monitoramento
  • resumo e recomendações

Sem embargos, há uma crescente utilização da AIR por parte das autoridades regulamentadoras, porque essa ferramenta contribui de maneira efetiva para a implementação de uma boa regulamentação. Uma AIR bem conduzida proporciona valiosas informações para a decisão, inclusive quanto à consideração e avaliação do impacto global da regulamentação proposta; a sua consistência com as políticas públicas e com outros instrumentos regulatórios de outras autoridades; aos benefícios e aos custos da implementação da regulamentação; à identificação de impactos não pretendidos ou que afetem grupos que não haviam sido considerados; à determinação se grupos específicos podem ser desproporcionalmente afetados, entre outras.

A AIR deve contar, ela mesmo, com um amplo processo de consulta às partes interessadas, durante todo o seu desenvolvimento, peça chave que essa é para se efetuar a análise do impacto da regulamentação e para a qualidade dos seus resultados. Requer-se, assim, que seja adequadamente planejada e implementada, para assegurar sua abrangência e eficácia.

Muitas vezes, os resultados, negativos ou positivos, da adoção de uma das opções de regulamentação técnica não são uniformemente distribuídos entre as partes interessadas. Assim, é importante que a análise dessas opções aborde os setores e grupos afetados em cada alternativa, segundo esses impactos positivos e negativos. Convém também considerar que é improvável atingir, na maioria dos casos, 100% de conformidade em relação ao regulamento técnico. Pode valer a pena dimensionar, também, o custo- benefício de esforços adicionais com vistas a aumentar a conformidade com os requisitos estabelecidos. Por vezes, não será possível expressar em termos monetários os custos e efeitos das opções, sendo conveniente explicitar os dados disponíveis e a sua relevância sobre os potenciais impactos da regulamentação.

Usualmente utilizam-se diversas ferramentas analíticas na avaliação dos impactos da regulamentação. Dentre estas estão: análise de custo-benefício; análise de custo-eficácia; análise de riscos.

ANÁLISE DE CUSTO-BENEFÍCIO. São quantificados, em termos monetários, os benefícios decorrentes das diversas opções estudadas para a regulamentação e sua implementação, e avaliado o resultado líquido da relação custo-benefício. Neste método, como os custos e os benefícios são calculados em termos monetários, são diretamente comparáveis, sendo valorados em termos da economia como um todo e não individualmente. Entretanto, uma limitação deste método é que nem todos os custos ou benefícios podem ser diretamente expressos em termos monetários. Por outro lado, permite que se estabeleçam os custos e benefícios ao longo do tempo, inclusive a médio e longo prazo. Por esta técnica os cenários positivos e negativos mais rigorosos das várias opções para a solução de um problema são avaliados, utilizando uma metodologia que possibilita a comparação objetiva das vantagens e desvantagens de qualquer número de ações alternativas para solução do problema. Entretanto, esta análise demanda significativa capacidade técnico-analítica e disponibilidade de dados e informações, assim como não é adequada para tratar de temas que envolvam eqüidade, embora possa ser adaptada para este fim. Uma outra dificuldade decorre da impossibilidade de se estabelecer os custos e os benefícios quando não existem preços de mercado aplicáveis (por exemplo, qual o preço de salvar uma vida?). Nesses casos deve-se utilizar outra ferramentas de avaliação, como a análise de custo-eficácia.

ANÁLISE DE CUSTO-EFICÁCIA É uma técnica que pode ser utilizada para comparar os custos de opções diferentes que fornecem os mesmos ou equivalentes resultados. A análise de custo-eficácia é particularmente útil para avaliar propostas em que é mais fácil quantificar os benefícios (expressando-os em unidades físicas como por exemplo, vidas salvas, toneladas de material particulado emitido etc) do que valorá-los em termos monetários. É o caso, por exemplo, dos temas como a proteção ambiental, a preservação da saúde e medidas na área da educação. Uma limitação ao seu emprego é a sua aplicação restringir-se aos custos de diferentes opções para se alcançar os mesmos resultados, não possibilitando conhecer os ganhos para a sociedade da adoção de uma outra proposta, que não a de menor custo. Em contrapartida, descarta as propostas de maiores custos para o alcance de benefícios semelhantes.

ANÁLISE DE RISCOS. Objetiva avaliar os riscos, entendidos como a combinação da probabilidade com a consequência ou dano de um evento, decorrentes das diversas opções estudadas e da implementação da regulamentação. O uso deste método é especialmente importante quando estão em jogo questões como a saúde, a segurança e o meio ambiente. Na aplicação desta metodologia, estabelecidos os limites aceitáveis e efetuado o inventário dos riscos, é possível identificar os que são críticos, estudar medidas para tratá-los e verificar se passam a ser aceitáveis após a aplicação do tratamento. No Anexo D é apresentado um exemplo de método para a análise de riscos. É importante reconhecer que qualquer método utilizado tem as suas próprias limitações e não é inteiramente satisfatório, inclusive porque foram desenvolvidos para abordar problemas específicos. Isto deve ser levado em conta na análise. Da mesma maneira, a disponibilidade de dados adequados para se efetuar uma análise é uma dificuldade comum e que tem que ser considerada e ultrapassada. Os benefícios são, muitas vezes, involuntariamente superestimados, por causa de excessivo otimismo por parte dos proponentes da regulamentação. Assim, a atenção deve ser focalizada em se obter resultados efetivos da avaliação e evitar-se que recursos analíticos escassos sejam desperdiçados com metodologias desnecessariamente complexas. Isto é particularmente verdade na situação brasileira, em que se está introduzindo o hábito da avaliação do impacto da regulamentação.


[1] Presidido pelo Secretário de Tecnologia Industrial do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC.

[2]  Colegiado interministerial que exerce a função de órgão normativo do Sinmetro e que tem o Inmetro como sua secretaria executiva. Integram o Conmetro os ministros do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; da Ciência, Tecnologia e Inovação; da Saúde; do Trabalho e Emprego; do Meio Ambiente; das Relações Exteriores; da Justiça; da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento; da Defesa; da Educação, das Cidades; o Presidente do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro e os Presidentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, da Confederação Nacional da Indústria – CNI, da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC e do Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC.

[3] www.inmetro.gov.br/qualidade/comites/cbr.asp; 29/07/2014.

[4] www.inmetro.gov.br/qualidade/comites/cbr.asp; 29/07/2014.

[5] www.inmetro.gov.br/qualidade/comites/cbr.asp; 29/07/2014.

Veja também:

EDITAL ANTAQ 2014

DIREITO REGULATÓRIO – Texto 1

 

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Washington Luís Batista Barbosa

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DIREITO REGULATÓRIO

Postado em Atualizado em

Texto # 1

 Por Leonardo de Medeiros Fernandes

Agências EU 2

Agências Reguladoras, poder normativo e legalidade

A vontade da Administração Pública decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador[1]. Ora, a lei é o resultado da expressão da vontade geral do povo, titular do poder. Então, deve a Administração Pública planejar e dirigir o aparelho estatal, executar e fiscalizar as determinações legais, com respeito às necessidades coletivas e ao patrimônio do povo, em atenção aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público e, igualmente, da probidade, eficiência, isonomia, impessoalidade. Essas são pari pasu as causas e as consequências da existência do Estado Democrático de Direito.

Define-se Estado de Direito como a organização soberana que cria o Direito e ao Direito se submete. As normas de Direito compreendem princípios e regras jurídicos. Os princípios são anteriores e dão sustentação às regras, são as bases ideológicas e jurídicas. O Direito Administrativo é parcela do ordenamento jurídico formado por vários princípios específicos que fundamentam suas leis e legislações.  Tão importante esse primado da legalidade que até mesmo conferiu-se ao Estado como sua primeira adjetivação: “Estado de Direito”, in verbis

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos…”; “Todos são iguais perante a lei”; “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade” (art. 1º, caput, art. 5º, caput, II, art. 37, caput, CR).

O princípio da legalidade ganha assim o standard de “princípio dos princípios” no âmbito da Administração Pública. Com efeito, é uma das principiais garantias dos administrados contra arbitrariedades da Administração Pública. Com esmero a Professora Di Pietro sintetiza: “a vontade da Administração Pública é a vontade da lei[2]. Nas funções administrativas do Estado então vigora o império da lei – jus imperii – os agentes públicos só podem fazer ou deixar de fazer quando a lei manda. É a vontade legal e não a vontade particular. A lei legítima e constitucional é impessoal.

A Administração Pública deve respeito aos comandos legais, está jungida às fronteiras da legalidade. Então, se a entidade ou agentes públicos em seus atos ultrapassem os limites das competências legais (excesso de poder) ou caso agridam as finalidades legais (desvio de poder) cometerão reprovável conduta antijurídica (abuso de poder), podendo a própria Administração Pública anular referidos atos ou então o Pode Judiciário tomará as medidas legais cabíveis – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CR). Vide os enunciados da súmula do STF:

346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

473 A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Dessa maneira, quando a lei cria a autarquia para que esse ente possa executar serviços públicos descentralizadamente, a própria lei que cria[3] igualmente outorga as competências e as finalidades a cumprir. Não podem e não devem os dirigentes e servidores da autarquia dispor livremente disso, estão vinculados ao interesse público revelado na lei[4]. Esse é o princípio da especialidade, subproduto da legalidade.

É a partir desses princípios administrativos, que decorrem certos poderes inerentes à Administração Pública para que possa bem atender os interesses coletivos e fazer cumprir a lei. Portanto, os poderes administrativos não são meras faculdades, nem privilégios, nem podem ser abandonados, são sim poderes-deveres, prerrogativas indisponíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis – sempre nos limites e condições impostas pela Constituição e leis – supremacia da legalidade. Entre esses poderes, há o poder regulamentar igualmente denominado de poder normativo.

É certo que as “leis em sentido estrito” emanam dos órgãos do Poder Legislativo (função típica). Por exemplo, dispõe a CR competir ao Congresso Nacional discutir e votar o projeto de lei ordinária sobre cargos de autarquias apresentada pelo Chefe do Executivo:

São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República terão início na Câmara dos Deputados (art. 61, § 1º, II, a, art. 64, caput, CR).

Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas (art. 84, X, CR).

Ao final, a Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará e promulgará a lei (art. 66, caput, CR). Trata-se de ato normativo originário, porque é obra original e direta do legislador. Ocorre que, seguindo esse trâmite, ao ser publicada a referida lei será necessária a correta interpretação dessa norma originária, para que possa ser aplicada corretamente em sua plenitude, alcançando-se o sentido das regras ali estampadas.

O Presidente da República então com seus auxiliares os Ministros de Estado que, além da atribuição de exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração Federal na área de sua competência, referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República, expedirá as instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (art. 84, IV, art. 87, I, II, CR). Essas normas expedidas pelos Ministros possuem conteúdo normativo peculiar, não se originam do Poder Legislativo, são infralegais e posteriores à lei. São atos normativos derivados, portanto. Tem-se aí típico caso de aplicação do poder normativo ou regulamentar.

A partir do exemplo dado, de ato normativo originário (lei) e de ato normativo derivado (regulamento) surge a necessidade de diferenciar o princípio da legalidade do princípio da reserva legal. Alexandre de Moraes explica que o princípio da legalidade é de abrangência mais ampla que o princípio da reserva legal[5]. Do princípio da legalidade decorre a “legislação” entendida como qualquer comando jurídico, por exemplo, o regulamento executivo. Do princípio da reserva legal ou reserva da lei, de menor amplitude, de conteúdo específico, decorre apenas a lei, produto da criação do Poder Legislativo. Ao que tudo parece, portando, o poder normativo originário, quando exercido dentro das funções típicas do Poder Legislativo fundamenta-se no princípio da reserva legal; o poder normativo derivado, quando exercido dentro das funções atípicas dos Poderes Executivo ou Judiciário fundamentam-se no princípio da legalidade.

Por óbvio, há aplicação do poder normativo ou regulamentar tanto na Administração Direta quanto na Indireta por meio de delegação “nominada” ou “inominada”, esta fundada, pois, em legislação infraconstitucional sem nomeação constitucional. Aplicação do poder normativo na Administração Centralizada ocorre, por exemplo, nas hipóteses permitidas pela CR, a partir de 2001, de organização e funcionamento da Administração Federal por decreto do Presidente da República, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a, CR – EC 32/2001). Trata-se do único caso de “regulamento autônomo”, porque introduzem matéria nova não disciplinada em lei. Todos os demais atos normativos são chamados de “regulamentos de execução”, porque completam a lei preexistente, não inovando no sistema[6].

Já na Administração Descentralizada o poder normativo é correntemente exercitado, nas atividades de regulação das agências especiais. A função normativa do Poder Executivo (função atípica) é exercida por essas pessoas jurídicas de Direito Público editando específicos comandos normativos, enquadrados na definição de “regulamentos de execução” dentro dos limites do princípio da legalidade. A CR teve seu texto original de 1988 alterado por duas emendas constitucionais – EC nº 08/1995[7] e EC nº 09/1995[8] – que dispuseram sobre matéria de telecomunicações e petróleo e instituição das respectivas autarquias especiais, a ANATEL e a ANP. Estas são as primeiras agências reguladoras e as únicas expressamente previstas em texto constitucional.

Atualmente, a redação da CR vigente sobre serviços de telecomunicações: compete à União (art. 21, XI, XII, a, CR – EC nº 08/1995[9]):

  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Lei nº 9.472/1997 dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento do “órgão” regulador (ANATEL) e outros aspectos institucionais, nos termos da EC nº 08/1995. Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de “órgão” regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais (art. 8º).

Quanto às atividades de petróleo, hoje, a CR ostenta a seguinte redação: a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das seguintes atividades observadas as condições estabelecidas em lei (art. 177, I – IV, § 1º, CR – EC nº 09/1995[10]):

  • pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
  • refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
  • importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas acima;
  • transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País;
  • transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

E mais: a referida lei deverá dispor sobre (art. 177, § 2º, CR – EC nº 09/1995):

  • garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
  • condições de contratação;
  • estrutura e atribuições do “órgão” regulador do monopólio da União

Lei nº 9.478/1997 dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, nos termos da EC nº 09/1995. Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves – ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como “órgão” regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia (art. 7º).

Com efeito, não existe no sistema uma “lei geral das agências reguladoras”; cada uma das existentes é disciplinada nas respectivas leis, de maneira esparsa, portanto. Sem embargos, a regulação desenvolvida segue mais ou menos um mesmo padrão: organização do setor econômico específico, o controle das pessoas que atuam no setor e, bem assim, a edição de regras de limitação ou disciplina de direito, interesse ou liberdade, de prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos – poder de polícia (art. 78, caput, CTN).

É o caso, por exemplo, da ANTAQ, Agência Nacional de Transportes Aquaviários, autarquia especial vinculada à Secretaria de Portos da Presidência da República (art. 21, Lei nº 10.233/2001); da EMBRATUR, antiga Empresa Brasileira de Turismo, autarquia especial, hoje denominada de Instituto Brasileiro de Turismo, vinculada ao Ministério do Turismo (art. 1º, Lei nº 8.181/1991); do BACEN, Banco Central do Brasil, autarquia federal vinculado ao Ministério da Fazenda (art. 1º, Lei nº 4.595/1964); da Agência Espacial Brasileira (AEB), autarquia federal vinculada à Presidência da República (art. 1º, Lei nº 8.854/1994); da Fundação Osório, autarquia vinculada ao Ministério do Exército (art. 1º, Lei nº 9.026/1995); etc.

Atenção! A ABIN – Agência Brasileira de Inteligência não é autarquia, nem agência executiva, nem reguladora, é órgão subordinado ao Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República (art. 6º, Lei nº 12.462/2011).

Todas essas agências reguladoras exercem o poder normativo ou regulamentar dentro do âmbito do princípio da legalidade, com esteio na independência que possuem em face do Poder Central, na determinação de regulação e na exigência constitucional de eficiência. Por exemplo, aos serviços de telecomunicações, a Lei nº 9.472/1995 assim dispôs:

Art. 9° A ANATEL atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.

Art. 19 À ANATEL compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: IV – expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; X – expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XII – expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; XIV – expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;

Di Pietro explica que as agências reguladoras têm a função de regular a matéria específica que lhe é afeta – principio da especialidade. A própria lei que institui esses entes já lhes confere o poder normativo[11]. As agências reguladoras de atividades sob concessão, permissão ou autorização de serviço público ou concessão de exploração de bem público controlam e criam normas aplicáveis a essas atividades, de maneira a substituir gradualmente a Administração Direta no poder de direção e controle da execução do serviço, de aplicação de sanções, de fixação de cláusulas regulamentares ou política tarifária, na definição do alcance exato de expressões técnicas, etc.

Por exemplo, dispôs a Lei Geral de Telecomunicações que o “espectro de radiofrequências” é um recurso limitado, constituindo-se em bem público administrado pela ANATEL (art. 157, art. 19, VIII, IX, Lei nº 9.472/1995). Ora, e o que é “espectro de radiofrequências”? A Lei nº 9.472/1995 não definiu, deixou à autarquia especial esse poder-dever de disciplinar e definir, através do seu poder regulamentar, como se dará o uso do “espectro de radiofrequências”.

Esse espectro está disciplinado na Resolução ANATEL nº 259/2001, em vigor, que estabelece os parâmetros gerais de administração, condições de uso e controle de radiofrequências, em território brasileiro, incluindo o espaço aéreo e águas territoriais.

Art. 4º Para os efeitos deste Regulamento, considera-se: XXI – espectro de radiofrequências: bem público, de fruição limitada, cujo uso é administrado pela Agência, que corresponde a uma parte do espectro eletromagnético abaixo de 3000 GHz, que se propaga no espaço sem guia artificial e que é, do ponto de vista do conhecimento tecnológico atual, passível de uso por sistemas de radiocomunicação;

Portanto, a função reguladora das agências especiais é dada pela CR e pelas leis no regular exercício do poder normativo, e harmonia com os princípios da reserva legal, legalidade, especialidade, eficiência. São pessoas técnicas especializadas que não podem regular matéria não disciplinada em lei, isto é, não podem criar novos direitos e deveres no sistema. Limitam-se a interpretar, conceituar, determinar “conceitos jurídicos indeterminados”. Sem inovar na ordem jurídica apenas explicitam palavras e vernáculos contidos em lei prévia, sob pena de ofensa a legalidade e invasão do poder político legislativo.

O poder normativo das competências regulamentadoras dessas agências não é livre, porque existem limites. Não se permite uma “abdicação” do poder político legislativo: é vedada a delegação do poder-dever de legislar. Isso porque a cláusula de reserva legislativa é imposta pelo poder constituinte que não se subordina nem se limita em face de qualquer outro poder normativo. Ademais, existe um verdadeiro “bloqueio” dado pela legalidade estrita: há casos em que a Constituição exige expressamente reserva de lei, ordinária ou complementar.

Nesse sentido, foram as questões propostas em prova pública:

(CESPE/ANTT/Analista Administrativo – Direito/2013) 64 O poder regulamentar das agências reguladoras consiste na fiel execução das leis, ao passo que o poder regulatório dessas agências efetiva-se na elaboração de normas técnicas, que criam obrigações e proibições incidentes sobre determinadas atividades privadas, independentemente de previsão legal, sendo semelhante aos poderes outorgados ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público. Gabarito – Certo.

(CESPE/ANTT/Técnico Administrativo/2013) 21 Algumas agências reguladoras, como a ANEEL e a ANATEL, são exemplos de uma forma especial do poder regulamentar: o legislador delega a essas agências a função de criar normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais. Gabarito – C.

(CESPE/ANATEL/Técnico Administrativo/2012) 29 A ANATEL, por ser agência reguladora integrante da administração indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Gabarito – E.

 

(CESPE/IBRAM-DF/Advogado/2009) 68 No intuito de exercer controle sobre a prestação dos serviços públicos e sobre o exercício de atividades econômicas por pessoas jurídicas privadas, as agências reguladoras exercem seu poder regulamentar, sendo possível a instituição de normas técnicas inovadoras no ordenamento jurídico brasileiro. Gabarito – E.

(CESPE/DPE-PI/Defensor/2009) 14 (D) Em razão da impossibilidade de que as leis prevejam todas as contingências que possam surgir na sua execução, em especial nas diversas situações que a administração encontrar para cumprir as suas tarefas e optar pela melhor solução, é necessária a utilização do poder administrativo denominado poder regulamentar. Gabarito – C.

(CESPE/TRF-2/Juiz Federal/2009) 81 (B) No direito brasileiro, a atividade regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo permitida a existência de outros atos normativos infralegais. Gabarito – E.

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 50.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 65.

[3] Somente por lei específica poderá ser criada autarquia… (art. 37, XIX, CR – EC 19/1998).

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 70.

[5] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 30 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 42.

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 94.

[7] Altera o inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21, CR.

[8] Dá nova redação ao art. 177, CR.

[9] Atenção! A EC nº 08/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no art. 21, XI, CR (art. 2º, EC nº 08/1995).

[10] Atenção! A EC nº 09/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º do art. 177, CR (art. 3º, EC nº 09/1995).

[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 541.

Confira: EDITAL ANTAQ 2014