Direito Empresarial

Postado em 31/07/2014 Atualizado em 29/07/2014

I – Recuperação

Considerações Gerais

• Recuperação Extrajudicial é Pacto/acordo entre credores e devedor onde a anuência é obtida fora do judiciário.

• Semelhança com o instituto da novação do Direito Civil.

• Ambas somente podem ser requeridas antes da decretação por meio de sentença da falência.

• Somente o devedor pode pedir recuperação judicial ou extrajudicial.

• Recuperação Judicial similar à antiga concordata preventiva.

• Acabou a concordata suspensiva.

• Sai o poder de deferimento do juiz para os credores (art. 56).

• Os juízes perderam poder no processo falimentar.

• Realização do ativo (art. 139) – pode ocorrer imediatamente após a arrecadação dos bens.

Recuperação Extrajudicial (art. 161)

Formulação do Plano de Recuperação (pacta sunt servanda)

• Requisitos Objetivos

• • Plano não abrange:
    • Créditos tributários e previdenciário – o fisco não negocia – pode parcelar – art. 68
    • Créditos trabalhistas
    • Créditos vincendos
    • Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC (art. 86, II)
    • Credores proprietários (art. 49, § 3°) – não confundir com garantia real
    • Não se admite pagamento antecipado
    • Credores devem ser tratados com isonomia dentro da mesma classe

• • Qual a abrangência do Plano de Recuperação Extrajudicial? Tão somente abrange os credores que anuíram. (art. 162)

• • A “novação” só se opera quando o juiz homologa, o devedor deve requerer

• • Toda vez que 3/5 do valor do capital de uma classe de credores anuir, o plano abrangerá todos os credores (art. 163)

• • Antes da homologação pelo juiz poderá ser impugnado pelos credores – art. 165

• Requisitos Subjetivos (art. 161 e art. 48)

• • Empresa ou sociedade empresária registrada
  • Pelo menos dois anos de exercício
  • Não pode estar falido (em processo de falência)
  • Crime falimentar – art. 181, § 1°, até cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo reabilitação penal; quando pessoa jurídica a análise deve ser feita observando os administradores e/ou o sócio majoritário/controlador
  • Não pode estar pendente pedido de recuperação judicial
  • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação extrajudicial nos últimos de dois anos a contar do novo pedido
  • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial nos últimos de cinco anos a contar do novo pedido
  • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial com base no plano especial nos últimos de oito anos a contar do novo pedido

• Homologação do Plano de Recuperação Extrajudicial

• • Todo o desenrolar do plano se dá fora do judiciário
  • O empresário continua a frente de seu negócio
  • Juiz somente intima os credores para apresentar oposição
  • O não cumprimento do plano de recuperação extrajudicial não acarreta, de pronto, a decretação da falência. Para tal o credor deve entrar com ação de falência autônoma
  • Caso o plano preveja alienação de bens no judiciário o juiz terá de autorizar a sua alienação (art. 166)
  • A homologação é motivo de extinção do processo
  • A natureza jurídica da sentença de homologação é constitutiva para os credores abrangidos e declaratória para os demais
    • CUIDADO: créditos de não credores, “laranja e outros cítricos” com crédito inflado não induzem a decisão para todos.
  • Os credores não abrangidos devem ser pagos no vencimento e no valor integral. Mantêm-se todos os seus direitos. QUEM TÁ FORA. TÁ FORA! (art. 161, § 4°)
  • Debate acerca do descumprimento. Ele desconstitui a “novação”, retornando os direitos e garantias ao originalmente contratado. Na extrajudicial é silente, na judicial é expressa a determinação da desconstituição (art. 61, § 2°)

Recuperação Judicial

Ação própria proposta pelo devedor

Contestação a um pedido de falência

Inicial/contestação não precisa apresentar plano de recuperação, mas tão somente o pedido

Juiz faz despacho de processamento (art. 52)

• Requisitos subjetivos

• • Empresa ou sociedade empresária registrada
  • Pelo menos dois anos de exercício
  • Não pode estar falido (em processo de falência)
  • Crime falimentar – art. 181, § 1°, até cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo reabilitação penal; quando pessoa jurídica a análise deve ser feita observando os administradores e/ou o sócio majoritário
  • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial nos últimos de cinco anos (oito anos se tratar-se de plano especial de recuperação judicial) a contar do novo pedido.

(Cuidado: Após o despacho de processamento, não há mais volta para o devedor, caso não obtenha sucesso o juiz decreta de ofício a falência)

• Despacho de Processamento – Conteúdo:

• • Nomeia administrador judicial
    • Organização dos credores
    • Fiscalização sobre o devedor
  • Determina a apresentação e habilitação de créditos
  • Devedor não perde a administração do seu negócio
  • Suspensão por seis meses de todas as execuções, salvo as execuções fiscais, quantias ilíquidas e trabalhistas (art. 6°, § 7°)

• Créditos não abrangidos

• • Tributários
  • Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC
  • Credores proprietários

(Cuidado: Créditos trabalhistas entram)

• Juiz Convoca a Assembléia Geral de Credores
  • Deliberação sobre Plano de Recuperação Judicial (art. 45)

• Fisco – juiz não homologa o plano se o devedor não apresentar certidão negativa (art. 57)
• Juiz pode decretar se (art. 58, § 1°):
  • Mais da metade de todos os credores presentes
  • Só uma classe rejeitou, aprovação de duas classes
  • Pelo menos 1/3 disse sim na classe que rejeitou

• Nos dois anos iniciais o Plano de Recuperação Judicial, se descumprido, acarreta a imediata convolação em falência.

• Após dois nos do Plano de Recuperação Judicial, caso descumprido, tal fato autoriza o credor a requerer pedido de falência.

• Após dois anos de cumprimento do plano de recuperação extrajudicial o processo é extinto e passa a ter características parecidas ao plano de recuperação extrajudicial. Após os dois anos o administrador judicial é destituído do cargo.

• Administrador Judicial – tem por obrigação fiscalizar o devedor – apresentando mensalmente informações ao juiz. Caso constate atos falimentares, pede o afastamento do devedor e o juiz nomeia GESTOR JUDICIAL – único caso em que esta figura aparece.

Recuperação Judicial – Plano Especial

• Somente para micro e pequenas empresas
• Abrange somente credores quirografários
• 36 parcelas mensais e sucessivas
• Correção monetária + juros de 12% ao ano
• Carência de 180 dias
• Credores por maioria absoluta do crédito, caso apresente oposição, juiz decreta a falência.

II – Falência

Requisitada pelo devedor (autofalência)

Requisitada pelo Credor

• Qualquer credor pode pedir, salvo:
  • Fisco (STJ)
  • Credor sem registro na Junta, se for empresário ou sociedade empresária

• CAUSA DE PEDIR:
  • Impontualidade (crise financeira)
    • Certo, líquido, exigível (protesto)
    • Maiores de 40 salários mínimos – admitido litisconsórcio ativo para perfazer o limite
  • Execução frustrada – citado, não pagou, nem nomeou bens a penhora – qualquer valor
  • Atos falimentares – demandam dilação probatória – não precisa ser credor, mas tão somente demonstrar algum tipo de interesse
    • Gestão temerária
    • Dilapidação do ativo
    • Credores fictícios

Contra-ataque do devedor nos dois primeiros casos

• não é sujeito passivo
  • Empresários, sociedade empresária (com ou sem registro) – excluído:
    • Sociedade simples,
    • Cooperativas
    • Espólio empresário falecido passados um ano
    • Sociedade Anônima já liquidada
    • Inativos há mais de dois anos
    • Sociedade de Economia Mista
    • Empresa Pública
    • Instituições financeiras
      • (cuidado: art. 1°, lei 6.024/74 – Intervenção e Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras), seguradoras (cuidado Dec. Lei 73/66), planos de saúde (98), capitalização (71)
      • Regra básica – ativo < passivo/2
      • Previdência (verificar caso para aberta e fechada)
      • Consórcio, cooperativas de crédito – ver art. 2° e 197 LF
• Crédito extinto, ausência de certeza, liquidez, exigibilidade;
• Depósito Elisivo (art. 98, parágrafo único – consignação em juízo)

Contra-ataque nos demais casos – gestão temerária

• Negar existência dos atos;
• Recurso judicial;
• Não ser sujeito passivo

Quem Pode Falir (sujeito passivo)

• Empresário
• Sociedade Empresária
• Ambos com ou sem registro
• Sócio de responsabilidade ilimitada, em caso de falência da sociedade
• Espólio de empresário falido até um ano

Art. 2° Lei 11.101/05 – Não se aplica a lei de Falências, mas não quer dizer, necessariamente,  que não possam falir

• Instituições financeiras privadas (Lei 6.024/74)
  • intervenção e liquidação extrajudicial (Banco Central do Brasil)
  • Instituições financeiras públicas não-federais (Lei 6.024/74)
• Cooperativa de Crédito (Lei n.º 5.764/71)
• Consórcio de Bens duráveis (Lei. n.º 11.785/08)
• Previdência Privada aberta (Lei Complementar n.º 109/01)
• Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/98)
• Seguradoras (Decreto Lei n.º 73/66)
• Sociedade de Capitalização (Decreto Lei n.º 261/67)

Quem não pode falir

• Pessoa física que não seja empresária
  • CILA – Profissão Científica, Intelectual, Literária ou Artística
  • RURAL sem registro na junta
• Sociedade Simples
• Sociedade cooperativa
• Associação, fundação, organização religiosa, partido político
• Sócio de responsabilidade limitada, em caso de falência da sociedade, salvo abuso (desconsideração da personalidade jurídica)
• Espólio de empresário a mais de um ano.
• Empresário ou sociedade empresária que não exerça empresa há mais de 2 anos (inativo)
• Sociedade anônima já liquidada
• Instituição Financeira Pública Federal
• Previdência Privada Fechada (Lei Complementar n.º 108/01 e 109/01)
• Consórcio de sociedades, art. 278, Lei n.º 6.404/76.
• Empresas Públicas ou Sociedade de Economia Mista, salvo exercício de atividade econômica que lei especial sujeita a falência. (único local que diz poder falir a estatal é no caso do banco estadual)

Administração Judicial da Massa Falida

Arrecadação

• TUDO QUE ESTÁ NA POSSE

Restituição

• Proprietário de bens na posse do falido – restituição in natura.
  • Ex.: proprietário fiduciário, sociedade arrendante – leasing, locador,
  • Coisa não existir – restituição em dinheiro, ressalvada a prioridade de crédito trabalhistas, referentes aos 3 meses anteriores à decretação, até o valor de 5 Salários Mínimos.
• Titulares de restituição que não são proprietários
  • Credor Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC
  • Coisa vendida a crédito nos 15 dias antes do PEDIDO

Declaração de Ineficácia

• Autor:
  • MASSA
  • Ministério Público
  • Credor
  • Juiz de ofício
• Réus:
  • Falido
  • Terceiro adquirente
• Ação ou petição proposta durante a falência
• Ato jurídico é válido
• Ato jurídico é ineficaz em relação a massa
• Não influi o estado subjetivo das partes – OBJETIVA – boa fé ou má fé
• Rol Taxativo
  • Pagamento antecipado no termo legal (período fixado pelo juiz – 1° protesto, Pedido de Falência, Pedido de Recuperação – pode retrotrair até 90 dias) – vincendas
  • Pagamento por forma diversa (dação em pagamento) – dívidas vencidas no termo legal
  • Garantia real no termo legal para credor antigo
  • Atos a título gratuito nos anos antes sentença (alimentos devidos pela massa são extintos, considerados título gratuito)
  • Renúncia à herança ou legado 2 anos antes decretação
  • Venda de estabelecimento sem consentimento dos credores, salvo bens suficientes – depois o vendedor faliu, salvo comprove boa-fé
  • Venda de imóveis após a falência – título oneroso ou gratuito, salvo prenotação anterior

Ação Revocatória

• Autor:
  • MASSA
  • Ministério Público
  • Credor
    • JUIZ NÃO
• Réus:
  • Falido
  • Terceiro adquirente
• Ação autônoma prazo decadencial de três anos após sentença de falência
• Ato jurídico é nulo
• Exige prova de má fé e de Conluio fraudulento
• Qualquer ato jurídico

Verificação

• Cinco dias para apresentar relação de credores e livros empresariais;
• Administrador Judicial publica uma verificação de credores – publicada, termo inicial para prazo de 15 dias para habilitação

Habilitação

• Sem divergência
• Com divergência
• Administrador Judicial procede uma segunda publicação, termo inicial de 10 dias para impugnação

Impugnação

• Contra relação de credores
  • Ausência de crédito
  • Ilegitimidade
  • Valor
  • Classificação
• Prazo de 10 dias
• Resolvidas por sentença do juiz falimentar

Quadro Geral de Credores

• Administrador Judicial monta o Quadro Geral de Credores
• Juiz por sentença homologa por sentença

Realização do Passivo

• Pagamento dos credores

Efeitos da Sentença que decreta a falência

• Suspende
  • Execuções – inclusive fazenda pública
  • Ações líquidas
  • Não abrange as ações ilíquidas
  • Ações ilíquidas e fisco não são passíveis de habilitação
  • Os credores de ações ilíquidas não são incluídos no Quadro Geral de Credores, devendo requerer reserva de valor
  • O direito de retenção sobre bens sujeitos a arrecadação
  •  Curso dos prazos prescricionais
  • Os juros contra o falido
• Vencimento antecipado das obrigações
• Privação da administração dos bens pelo falido
• Proibição do exercício da atividade comercial pelo falido

Classificação dos Credores

• Extraconcursais (contra a massa, após a falência)

• • Administrador judicial e seus auxiliares
  • Trabalhistas contra a massa
  • Credores por quantias fornecidas
  • Custas
  • Emprestado ao devedor em recuperação judicial (crédito pré-falência)
  • Tributários durante a falência

• Credores Concursais

• • Trabalho (até 150 Salários Mínimos – demais quirografários) e acidente do trabalho (sem limite);
  • Garantia real (limitado ao valor do bem, o que superar vira quirografário)
    • Súmula 308 STJ[1] (desconsidera hipoteca), construtoras hipoteca, adquirente por direito de sequela leva hipoteca. Hoje os bancos são proprietários fiduciários
  • Tributários
    • Debate jurisprudencial que venceu a tese de que a lei não se aplica a execução fiscal. De outro lado, como não se aplica a lei a prescrição não é suspensa
  • Privilegiados – geral e especial
  • Quirografários e trabalhistas (o que superar 150 Salários Mínimos) e garantia real o valor que superar o bem dado em garantia
  • Multas – inclusive administrativas, tributárias, penais…
  • Subordinados (sócio, administradores)

Créditos Não Pagos/Extinção das Obrigações

• Extintos se pagar 50% dos quirografários
• Executa o falido, a contar do encerramento falência

• • Cinco anos sem crime
  • Dez anos com crime
• Requerimento de extinção das obrigações
  • Autuado em apartado
  • 30 dias para oposição
  • Da sentença que declara a extinção, cabe apelação

III – Crimes Falimentares

Competência

• Juiz criminal da jurisdição onde foi decretada a falência ou recuperação 
• Ação Penal Pública Incondicionada 
• Ministério Público, intimado da sentença que declara a falência e observando a ocorrência de fato típico, promoverá a denúncia 

Classificação

• Próprios – cometido pelo falido, sócios, gerente ou diretores
• Impróprios – cometidos pelo síndico, perito, escrivão, terceiros, juiz e Ministério Público
• Pré-falimentares – antes da sentença declaratória
• Pós-Falimentares – após a sentença declaratória
• São crimes complexos – formados por vários atos, punindo-se o mais grave.

[1] Súmula 308 STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Veja também:

Classificação dos Titulos de Crédito

Endosso nos Títulos de Crédito

Estabelecimento Empresarial

Enunciados sobre EIRELI

Conceito de Empresa

Princípios e Fontes do Direito Empresarial

Teorias ou Sistema do Direito Empresarial

História do Direito Empresarial

Relações do Direito Empresarial com os outros ramos do Direito

Conceito de Direito Empresarial

WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos; Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil. Coordenador de Cursos Jurídicos, pós-graduação e preparatórios para concursos públicos. Editor dos blogs http://www.washingtonbarbosa.com, http://www.twitter.com/wbbarbosa e http://www.facebook.com/professorwashingtonbarbosa. Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.