EMPRESARIAL
Alienação Fiduciária em Garantia
Alienação Fiduciária em Garantia: Análise crítica das principais espécies e suas particularidades.
Giovanny Pereira Pinheiro[1]
Washington Luís Batista Barbosa[2]
Resumo
Análise crítica, doutrinária e jurisprudencial, das espécies[3] de alienação fiduciária em garantia são tratadas em legislações esparsas (Código Civil, Lei 4.728/1965, Lei 9.514/1997) a depender do bem dado em garantia (móvel fungível e infungível ou imóvel) e com consequências diferentes a depender de cada uma das espécies, o presente estudo abordará algumas peculiaridades de cada uma delas.
Abstract
Given that the species of chattel mortgage are treated in sparse laws depending on the asset given as collateral and with different consequences depending on each species, this study address some peculiarities of each.
Palavras-chave: Alienação Fiduciária em Garantia – Propriedade Fiduciária – Pacto Comissório – Bens Fungíveis e Infungíveis – Desdobramento da Posse.
Introdução
O presente estudo fará uma breve análise da evolução legislativa das principais espécies de alienação fiduciária em garantia previstas no direito brasileiro.
Em seguida tratará dos bens passíveis de alienação fiduciária em garantia, bem como do desdobramento da posse, que pode ser diferente a depender da espécie de bem objeto da garantia e, por conseguinte, da legislação aplicável.
O estudo também tratará, em breves linhas, da proibição do chamado pacto comissório.
Por fim, será abordado qual o tratamento dispensado pela legislação quanto ao saldo remanescente do crédito quando da excussão a garantia.
O estudo se utilizou de pesquisas legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema proposto.
Alienação Fiduciária em Garantia – conceito e evolução legislativa
A alienação fiduciária em garantia estabelece uma propriedade resolúvel em nome do credor ficando o devedor, em regra[4], na posse da coisa dada em garantia. Uma vez quitada a obrigação pelo devedor, a propriedade consolida-se em seu nome. Por outro lado, caso inadimplida a obrigação, a lei prevê mecanismos para a satisfação do crédito inadimplido. A esse respeito, confira-se a doutrina de Fábio Ulhoa:
Por esse contrato, cujas raízes se encontram no direito romano (Restiffe Neto, 1975:1), o credor (fiduciário) se torna titular da propriedade resolúvel da coisa e seu possuidor indireto, enquanto o devedor (fiduciante) é investido na condição de possuidor direto e depositário (CC, arts. 1.361, § 2º, e 1.363). Cumprida a obrigação que esse tem perante aquele, opera-se a resolução da propriedade: o sujeito que era devedor passa a ser o proprietário pleno e único possuidor da coisa, e o que era credor deixa de titularizar qualquer direito real sobre ela. Não cumprida a obrigação, porém, tem o credor instrumentos ágeis e eficazes para ver satisfeito seu crédito. Sendo o proprietário e possuidor indireto do bem objeto da alienação fiduciária em garantia, o credor pode, nas condições da lei, obter a consolidação da propriedade, vendê-lo e pagar-se com o produto da venda.[5]
A introdução da alienação fiduciária em garantia, no direito brasileiro, se deu por meio da Lei nº. 4.728, de 14 de julho de 1965 (“Lei 4.728/1965”)[6], a qual disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. Posteriormente, o Decreto-Lei nº. 911, de 1º de outubro de 1969 (“Dec.-Lei 911/1969”)[7] aperfeiçoou a definição e a aplicabilidade do instituto, instituindo, inclusive, a prisão do devedor, por ficção legal ao depositário fiel.
Mais tarde essa prisão foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), com base na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cuja adesão pelo Brasil se deu em 1992, haja vista o caráter supralegal do referido diploma normativo internacional[8].
Referido entendimento culminou na edição da Sumula Vinculante nº. 25 que dispõe que é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Atualmente, portanto, a prisão civil do depositário infiel encontra-se superada nas cortes de justiça de todo o país.
Feito esse breve parêntese acerca da atual impossibilidade da prisão civil do depositário infiel, conclui-se que inicialmente a legislação previa a aplicação da alienação fiduciária tão somente para bens móveis.
Após aproximadamente 30 anos, a Lei nº. 9.514, de 20 de novembro de 1997 (“Lei 9.514/1997”)[9] finalmente instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, dispondo em seu artigo 22, que a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.[10]
Referido diploma legal, em seu artigo 17, também elevou a alienação fiduciária de coisa imóvel ao patamar de direito real.
Outra importante inovação trazida pela Lei 9.514/1997, foi a desmistificação de quem poderia ser parte nesse contrato. Isso porque, a Lei 4.728/1965 deixava dúvidas acerca do seu campo de aplicação, havendo posicionamentos divergentes na doutrina acerca da aplicação da alienação fiduciária em garantia apenas para as instituições bancárias. Por todos, defendendo a aplicação apenas às instituições bancárias, Flávio Tartuce:
Do ponto de vista da incidência das normas, frise-se que todas as leis especiais referentes à propriedade fiduciária de bens móveis, contidas na Lei 4.728/1965 e no Decreto-lei 911/196, são aplicáveis apenas às instituições financeiras e pessoas jurídicas equiparadas, caso das empresas de consórcio, e, portanto, as demais pessoas físicas ou jurídicas não podem celebrar alienação fiduciária em garantia. De qualquer modo, o Código Civil de 2002 possibilita a qualquer pessoa física ou jurídica a celebração de negócio jurídico pelo qual se dá em garantia certo bem móvel e infungível como propriedade fiduciária. Assim, a codificação tem incidência para as alienações fiduciárias de bens móveis celebradas por outras pessoas, que não as instituições financeiras.
(…)
Constata-se que a compreensão do instituto passa por uma interação necessária entre os citados comandos legais, a par da ideia de diálogo das fontes. A respeito dessa integração legislativa, é claro o art. 1.368-A do CC/2002, incluído pela Lei 10.931/2004, ao prever que as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária não previstas pela codificação submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais. Enuncia, ainda, o comando que somente se aplicam as disposições do CC/2002 naquilo que não for incompatível com a legislação especial. Em suma, a codificação privada tem caráter subsidiário em relação à tipologia do instituto.[11]
Em sentido contrário, Maria Helena Diniz, Caio Mário da Silva Pereira e José Carlos Moreira Alves, todos citados por Fábio Ulhoa Coelho, defendem a generalização da alienação fiduciária em garantia. Confira-se:
Concluindo, a alienação fiduciária em garantia não é um negócio exclusivo de instituição financeira, por não se enquadrar sua estrutura na conceito do art. 17 da LRB. A sua natureza, como a de todo e qualquer contrato de garantia, é meramente instrumental, de negócio-meio. Dessa forma, pode estar associada a qualquer tipo de mútuo, bancário ou não. Em suma, a função econômica da alienação fiduciária em garantia não está abrangida pela atividade de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, essência da atividade bancária. Em decorrência, pode ser proprietário fiduciário qualquer pessoa física ou jurídica. Confirma-o a circunstância de o Código Civil, ao dispor as normas gerais do instituto (art. 1.368-A), não exigir do credor fiduciário o atendimento à condição de ser uma instituição financeira.[12]
Portanto, a Lei 9.514/1997 caminhou bem ao definir seu campo de aplicação de forma categórica, dispondo, em seu artigo 22, parágrafo primeiro, que a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no Sistema Financeiro Imobiliário (“SFI”).
Posteriormente, a Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (“Código Civil”)[13], em seus artigos 1.361 e seguintes, incluiu, no campo dos direitos reais, a propriedade fiduciária. Com base nesta propriedade, portanto, é que se constitui o contrato de alienação fiduciária em garantia.
Verificadas as principais legislações que tratam do tema, passa-se à avaliação dos bens passíveis de alienação fiduciária, bem como das peculiaridades acerca do desdobramento da posse em cada espécie de alienação fiduciária aqui tratada.
Dos bens suscetíveis de alienação fiduciária e do desdobramento da posse
Preliminarmente, para melhor compreensão do presente capítulo, apresenta-se, em breves linhas, os conceitos de bens fungíveis e infungíveis.
Nos termos do artigo 85 do Código Civil, são fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. A contrario sensu, bens infungíveis são aqueles de natureza insubstituível.
Pois bem, atualmente, aplica-se a disciplina do Código Civil, de forma supletiva, a todas as demais espécies de propriedade fiduciária naquilo que não for incompatível com o regramento específico, diferentemente do que ocorria anteriormente à edição da Lei 10.931[14], de 2 de agosto de 2004 (“Lei 10.931/2004”), quando as previsões contidas no Código Civil eram aplicáveis apenas aos bens infungíveis. Confira-se:
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
(…)
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004) (Grifou-se)
De forma semelhante, até a edição da Lei 10.931/2004[15], que também alterou a Lei 4.728/1965, a alienação fiduciária de coisas fungíveis era questionada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. A atual redação do parágrafo terceiro do artigo 66-B da Lei 4.728/1965, entretanto, resolveu tal impasse. Confira-se:
Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)
(…)
- 3oÉ admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)
Quanto ao desdobramento da posse, observa-se na legislação transcrita acima que, para essa espécie de alienação fiduciária, em regra, a posse, direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária, é atribuída ao credor, salvo disposição em contrário descrita no contrato, diferentemente do que ocorre nas demais espécies tratadas neste estudo, quais sejam: bens infungíveis[16] e bens imóveis[17], hipóteses em que a posse do bem onerado fica, em regra, de posse do devedor.
Atualmente, portanto, a legislação permite a alienação fiduciária de bens móveis fungíveis e infungíveis, bem como de bens imóveis sendo que, no primeiro caso (bens fungíveis), em regra, a posse do bem é atribuída ao credor, diferentemente do que ocorre nas duas outras espécies tratadas.
Proibição do Pacto Comissório;
Extrai-se das legislações estudadas que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida por alienação fiduciária, os credores deverão[18] vender a terceiros os bens dados em garantia e aplicar o produto da venda no pagamento do crédito.
Isso porque, o artigo 1.365 do Código Civil, aplicável às demais espécies de alienação fiduciária em garantia por força do artigo 1.368-A[19], também do Código Civil, dispõe que é nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Assim, em caso de excussão da garantia pelos credores, a lei proíbe o credor de ficar com o bem dado em garantia após sua excussão. Trata-se da proibição do chamado pacto comissório. Confira-se doutrina nesse sentido:
A lei proíbe o pacto comissório como cláusula dos contratos instituidores de garantia real. Quer dizer, o credor não pode ficar com a coisa sobre a qual recai a garantia como forma de satisfazer seu crédito, tanto na hipótese de direito real de garantia como na de direito real em garantia (Gomes, 1970:113). Em razão dessa vedação, o titular da garantia tem o ônus de vender a terceiros a coisa onerada, ou pelo menos tentar vendê-la pelo preço atribuído de comum acordo com o outorgante.[20] (Grifou-se)
O parágrafo único do artigo 1.365 do Código Civil, entretanto, dispõe que o devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. A situação acima, portanto, pode ser excepcionalizada caso haja consenso em sentido contrário entre credor e devedor. Fabio Ulhoa prossegue apresentando entendimento convergente com o texto legal:
(…) . Veja que, após o vencimento, nada impede o devedor de dar a coisa onerada por direito real de garantia em pagamento da dívida ao credor, se este concordar (CC, art. 1.428, parágrafo único); também não há óbice à entrega ao credor fiduciário, pelo devedor fiduciante, do direito que titula sobre o bem onerado, em dação em pagamento (art. 1.365, parágrafo único). Não há, nesses casos, nenhuma incompatibilidade com a proibição do pacto comissório, porque a dação decorre de ato voluntário das partes, que veem nela a alternativa mais adequada aos seus interesses para extinguir a obrigação garantida.[21]
No mesmo sentido é o texto do artigo 26, parágrafo 8º da Lei 9.514/97, que dispõe que: o fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. Referido artigo 27 trata da necessidade de realização de leilões para a alienação do imóvel dado em garantia.
Verifica-se, assim, que, em regra, a lei proíbe o credor de ficar com o bem dado em garantia fiduciária, salvo acordo entre as partes nesse sentido.
Da eventual diferença de crédito após a excussão da garantia
Com relação à alienação fiduciária disciplinada pelo Código Civil, a lei é clara ao dispor que quando vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, o devedor continuará obrigado pela diferença (art. 1.366 do Código Civil).
Em razão do disposto no artigo 1.368-A[22] do Código Civil, a obrigação do devedor pela diferença do crédito também é aplicável para as alienações fiduciárias em garantia constituídas com base na Lei 4.728/1965.
A problemática maior, entretanto, está relacionada à alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, regulada pela Lei 9.514/1997, conforme se verá a seguir.
Como visto, a alienação fiduciária regulada pela Lei 9.514/1997 é o negócio jurídico pelo qual o devedor-fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor-fiduciário da propriedade resolúvel de coisa imóvel (art. 22, cabeça, da Lei 9.514/1997).
Com o pagamento da dívida resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel, mediante o fornecimento, pelo credor-fiduciário, de termo de quitação para cancelamento do registro da propriedade fiduciária junto ao registro de imóveis. A propriedade, assim, volta a ser plena e consolida-se em nome do devedor-fiduciante (art. 25 e §§ da Lei 9.514/1997).
Por outro lado, inadimplida a obrigação garantida, o devedor-fiduciante será intimado para purgar a mora[23] no prazo de 15 dias. Purgada a mora, o contrato restabelecer-se-á ficando o devedor obrigado ao pagamento das demais parcelas vincendas, caso haja (art. 26, cabeça, c/c §§1º e 5º da Lei 9.514/1997).
Entretanto, decorrido o prazo de 15 dias sem a purgação da mora, a propriedade consolidar-se-á em nome do credor, que terá o prazo de 30 dias para promover um leilão público para a venda do imóvel (art. 26 §7º c/c art. 27, cabeça, da Lei 9.514/1997).
Caso no primeiro leilão não haja lance que alcance o valor do imóvel, será realizado um segundo leilão no prazo de 15 dias (art. 27 §1º da Lei 9.514/1997).
No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida e seus acessórios, devolvendo-se ao devedor o que sobejar, fato esse que importará em recíproca quitação (art. 27 §§2º a 4º da Lei 9.514/1997).
A problemática surge se, no segundo leilão, o maior lance não for igual ou superior ao valor da dívida e seus acessórios, hipótese em que, com base na literalidade do texto legal, a dívida será considerada extinta e o credor exonerado, por óbvio, da obrigação de devolver eventuais diferenças e valores referentes a benfeitorias ao devedor. Nesse caso, ficará o credor obrigado a conceder termo de quitação ao devedor. (art. 27 §§5º e 6º[24] da Lei 9.514/1997).
A doutrina e a jurisprudência ainda são vacilantes acerca do assunto, havendo entendimentos que consideram extinta a dívida e outros que defendem que o devedor permaneceria obrigado pela diferença do crédito.
Confira-se doutrina de Fabio Ulhoa que, com base na literalidade da lei, apresenta entendimento que a dívida será extinta caso não se obtenha lance no segundo leilão tratado pela Lei 9.514/1997:
Em relação à venda do bem objeto da garantia real, estabelece a lei que o imóvel só poderá ser vendido, no primeiro público leilão, se o maior lance for igual ou superior ao valor da coisa indicado em contrato. Não havendo tal lance, realiza-se o segundo público leilão, em que o imóvel será vendido apenas se o maior lance se igualar ou superar o valor do crédito garantido mais as despesas. Se ninguém fizer oferta nesse valor mínimo no segundo público leilão, o fiduciário se desobriga de vender o bem onerado e o fiduciante se exonera da obrigação em atraso (Lei n. 9.514/97, art. 27, § 5º)[25]
No mesmo sentido, colaciona-se precedente judicial que considerou a dívida extinta:
(…) 2. Contrato discutido que foi firmado sob a égide do sistema financeiro de habitação. SFH, com alienação fiduciária em garantia, sendo regulado pela Lei nº 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel. 3. O art. 26, da Lei nº 9.514/97, que disciplina a fase inicial do procedimento de consolidação da propriedade imobiliária em favor do credor fiduciário, dispõe que, uma vez inadimplente e constituído em mora o devedor fiduciante, deve o credor intimá-lo pessoalmente, ou através de representante legal ou procurador regularmente constituído, para purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias, através do competente cartório de registro de imóveis. 4. Purgada a mora, convalescerá o contrato de alienação fiduciária; caso contrário, o oficial do competente registro de imóveis, certificando tal fato, fará a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, comprovado o pagamento do imposto de transmissão inter vivos e, se houver, do laudêmio. 5. Há nos autos uma certidão do registro geral de imóveis do 1º ofício de Paulista/PE, a demonstrar que a fiduciante fora intimada para satisfazer as prestações vencidas e vincendas, não tendo purgado a mora, expediente que foi realizado com a observância das regras procedimentais de caráter formal, donde se denota a higidez do procedimento de consolidação da propriedade fiduciária pela CEF. 6. Ainda em observância ao regime legal, a caixa promoveu a realização de dois leilões para a alienação do imóvel, porém, não foi recebido lance para arrematação, o que culminou com a extinção da dívida, nos termos do § 5º, do art. 27, da Lei nº 9.514/97. Assim, observadas as exigências legais, merece acolhida a pretensão de imissão na posse. (…)[26] (Grifou-se)
Em sentido diverso é a decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), que manteve a decisão do tribunal de origem que entendeu pela inaplicabilidade do Art. 27, §5º da Lei 9.514/1997 e pelo prosseguimento da execução, uma vez que o valor do bem imóvel dado em garantia fiduciária, obtido no segundo leilão, era insuficiente para quitar integralmente o débito. Registre-se que no caso deste precedente judicial, o gravame constituído se deu em garantia parcial da dívida, não tendo ainda a dívida sido contraída para a aquisição do bem excutido:
(…) EXECUÇÃO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Imóvel oferecido em garantia fiduciária, cujo valor é inferior ao do crédito perseguido pelo exequente – Considerando que o valor do imóvel ofertado em garantia fiduciária é insuficiente para quitação integral da dívida, a execução, em tese, pode prosseguir visando à satisfação do saldo devedor remanescente, ressalvada a reapreciação desta controvérsia em caso de eventuais embargos – Decisão mantida.
(…) O Tribunal de origem entendeu que o preço obtido pelo imóvel dado em garantia não serviria para quitar integralmente a dívida (afastando, portanto, o art. 27, § 5º, da Lei n. 9.514/1997) tendo em vista as características do contrato. Assinalou, em primeiro lugar, que a dívida não foi contraída para aquisição do bem excutido. Além disso, o gravame constituído se deu expressamente como garantia parcial da dívida. Finalmente, haveria previsão contratual expressa (cláusula 20) de que a execução das garantias ofertadas não elidiria, restringiria ou eliminaria o direito de crédito do banco.[27]
Com o propósito de pôr fim às diferentes interpretações mencionadas acima acerca da extinção da dívida, registre-se que tramita projeto de lei[28] que pretende incluir novo parágrafo no artigo 27 da Lei 9.514/97 com a seguinte redação:
- 9º A extinção da dívida e a exoneração do devedor da respectiva obrigação, previstas nos §§ 4º e 5º deste artigo, aplicam-se tão somente às operações de financiamento imobiliário, não se estendendo, em hipótese alguma, a qualquer outra modalidade de financiamento na qual se utilize contratualmente da alienação fiduciária em garantia”. (Grifou-se)
Observa-se, assim, que a tendência dos tribunais já é a de adotar o entendimento que o projeto de lei pretende emplacar, conforme decisão do STJ mencionada anteriormente.
Com relação à aplicação do artigo 53[29] da Lei nº. 8.078, 11 de setembro de 1990 (“Código de Defesa do Consumidor” ou “CDC”), que dispõe que nas alienações fiduciárias em garantia de bens imóveis, consideram-se nulas as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a retomada do bem alienado, o entendimento que prevalece é o de que se aplica a Lei 9.514/1997, seja pela especialidade, seja porque é posterior ao CDC. Confira-se precedente do STJ nesse sentido:
(…) No caso, o decisório firmou que tratando-se de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária não se aplica o código consumerista, pois prevalece a incidência da normação especial contida na Lei n. 9.514/1997 posterior ao CDC, naquilo que diz respeito às consequências do inadimplemento do devedor. Os agravantes, entretanto, limitaram-se a afirmar que nos termos do CDC teriam direito à devolução das prestações pagas com retenção, em favor do agravado de 20% valor. Incide, no caso, o verbete da Súmula 182/STJ. 2. Agravo regimental não-provido.[30] (Grifou-se)
Verifica-se, portanto, que para as alienações fiduciárias constituídas com base na Lei 4.728/1965 e no Código Civil, a lei é clara ao dispor que o devedor permanecerá obrigado pela diferença de crédito, caso a excussão da garantia não seja suficiente. Com relação à alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, entretanto, a doutrina e a jurisprudência ainda são vacilantes a esse respeito, sendo certo que há projeto de lei em andamento cujo objetivo é acabar com essa margem de interpretação.
Conclusão
Atualmente, a legislação permite a alienação fiduciária em garantia tanto de bens móveis fungíveis e infungíveis, quanto de bens imóveis, assim como que a regra de desdobramento da posse pode variar a depender do bem dado em garantia e da legislação aplicável.
Outro ponto que merece destaque é a proibição do pacto comissório, sem prejuízo de o devedor dar em pagamento o bem objeto da garantia, caso haja consenso entre as partes.
Quanto ao eventual saldo residual após a excussão da garantia, conclui-se que: (a) a Lei 4.728/1965 e o Código Civil são claros ao disporem que o devedor permanecerá obrigado pela diferença que sobejar o valor do bem dado em garantia; e (b) a Lei 9.514/1997 dispõe que após o procedimento administrativo previsto poderá haver extinção do débito, sendo certo que a doutrina e a jurisprudência divergem a esse respeito e há projeto de lei em tramitação que busca dar maior clareza nessa interpretação e cujo entendimento nos parece o mais acertado.
Fica claro que o instituto tem passado por um processo de evolução, perpassando, principalmente pelo incremento de sua utilização nos diversos contratos. Num primeiro momento, sem limitações e chegando à máxime da constrição total do bem como meio de impor uma penalidade ao devedor. Hoje, de maneira mais adequada, com a expropriação sendo utilizada como forma de adimplemento da dívida que garantia.
A doutrina e a jurisprudência tem moderado a utilização da alienação fiduciária em garantia, interpretando a lei à luz dos princípios constitucionais, civis, empresariais e consumeristas, o que trará, como consequência direta, a ampliação da utilização instituto no dia a dia das transações nacionais.
Referências
Lei nº. 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7565.htm
Lei nº. 4.728, de 14 de julho de 1965. Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4728.htm
Decreto-Lei nº. 911, de 1º de outubro de 1969.
Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sôbre alienação fiduciária e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0911.htm
Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm
Lei nº. 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm
Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm
Lei nº. 10.931, de 2 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.931.htm
Projeto de Lei nº. 6.525, apresentado em 8/10/2013 pelo Deputado Carlos Bezerra (PMDB/MT). Altera a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que “Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências”, para fins de disciplinar o tratamento da alienação fiduciária em garantia. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=595526
Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação Cível 0002211-13.2010.4.05.8300; PE; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano; DEJF 01/03/2013; Pág. 430.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. nº 818.237 – SP (2015/0298116-0). Decisão monocrática Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento: 02 fev. 2016, Publicação: Diário da Justiça: 17/2/2016.
Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo Regimenta no Agravo de Instrumento nº. 932.750 – SP (2007/0179976-4) Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Data do julgamento: 25/5/2010.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009.
Coelho, Fábio Ulhoa – Curso de direito civil, volume 4 : direito das coisas, direito autoral / Fábio Ulhoa Coelho. — 4. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.
Tartuce, Flávio – Direito civil, v. 4 : direito das coisas / Flávio Tartuce. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
[1] Advogado. Graduado em direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela ATAME. Pós-Graduado no curso LL.M. Direito Empresarial pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais – IBMEC. Atualmente atua no consultivo de uma Entidade Fechada de Previdência Complementar. (giovanny.pinheiro@gmail.com).
[2] Professor Orientador. Mestrando Direito das Relações Sociais e Trabalhistas, especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos. Coordenador dos Cursos Jurídicos do IBMEC-DF, professor titular das disciplinas nas áreas de Direito Empresarial, Direito Econômico e Direito Previdenciário nos cursos de Pós-graduação e LL.M, Master of Laws. Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil. Editor dos blogs www.washingtonbarbosa.com, www.twitter.com/wbbarbosa, e www.facebook.com/professorwashingtonbarbosa. (w.luis.barbosa@gmail.com).
[3] Registre-se que o presente estudo não abordará todas as legislações que tratam do tema como, por exemplo, a alienação fiduciária em garantia prevista na Lei nº. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (“Código Brasileiro de Aeronáutica”). Serão tratados, portanto, somente as consideradas principais na visão do autor.
[4] Pelo regramento constante do parágrafo terceiro do artigo 66-B da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965 (“Lei 4.728/1965”), a posse direta e indireta do bem fica, em regra, em posse do credor, conforme se verá adiante.
[5] Coelho, Fábio Ulhoa – Curso de direito civil, volume 4 : direito das coisas, direito autoral / Fábio Ulhoa Coelho. — 4. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.
[6] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4728.htm
[7] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0911.htm
[8] RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009.
[9] Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm
[10] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm
[11] Tartuce, Flávio – Direito civil, v. 4 : direito das coisas / Flávio Tartuce. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
[12] Coelho, Fábio Ulhoa – Curso de direito civil, volume 4 : direito das coisas, direito autoral / Fábio Ulhoa Coelho. — 4. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.
[13] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm
[14] Incluiu novas disposições no Código Civil acerca da propriedade fiduciária e da propriedade fiduciária em garantia. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13043.htm
[15] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.931.htm
[16] Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
(…)
- 2oCom a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. (Grifou-se)
[17] Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. (Grifou-se)
[18] Apesar de o parágrafo terceiro do artigo 66-B da Lei 4.728/65 trazer o termo “poderão”.
[19] Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
[20] Coelho, Fábio Ulhoa – Curso de direito civil, volume 4 : direito das coisas, direito autoral / Fábio Ulhoa Coelho. — 4. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.
[21] Coelho, Fábio Ulhoa – Ob. cit.
[22] Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
[23] Nos termos do artigo 26, §1º da Lei 9.514/1997, é a satisfação, no prazo de quinze dias, da prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
[24] Art. 27. (…)
- 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.
- 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio.
[25] Coelho, Fábio Ulhoa – Ob. cit.
[26] TRF 5ª R.; AC 0002211-13.2010.4.05.8300; PE; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano; DEJF 01/03/2013; Pág. 430.
[27] STJ. Recurso Especial n. nº 818.237 – SP (2015/0298116-0). Decisão monocrática Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento: 02 fev. 2016, Publicação: DJ 17 fev. 2016. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?livre=2015%2F02981160&b=DTXT&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1. Acesso em: outubro 2016.
[28] Projeto de Lei nº. 6.525, de 2013, proposto pelo Deputado Carlos Bezerra.
[29] Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
[30] STJ. AgRg nos EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 932.750 – SP (2007/0179976-4) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Data do julgamento: 25/5/2010.
Direito Empresarial
Por Washington Barbosa
“O Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades das empresas e dos empresários, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas”. (Fran Martins).
Brasil Colônia
- Normas Portuguesas
Independência
- Leis da Boa Razão
Normas
- Código Comercial 1850 (Lei 556)
- Regulamento 737
Direito de Empresa
- Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6.404/76
- Código de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90
- Lei de Locações – Lei 8.245/91
- Lei de Registro Público de Empresas Mercantis – Lei 8.934/94
- Código Civil de 2002 – Livro II – Do Direito de Empresa
Fontes
Jurisprudência e Doutrina não são fontes, mas formas de interpretar e aplicar o Direito. Neste aspecto alguns doutrinadores divergem e incluem as mesmas como fontes formais secundárias do Direito Empresarial.
Veja Também:
Requisitos/Características dos Títulos de Crédito no Direito Brasileiro
Cláusulas Especiais do Contrato de Compra e Venda
Contrato de Prestação de Serviços
Contratos Empresariais – Formação dos Contratos
Contratos Empresariais – Conceito e Classificação
Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia
História do Direito Empresarial
Princípios do Direito Empresarial
Do Empresário, Conceito e Requisitos
Da Empresa e do Estabelecimento
Bons Estudos!
* WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing eMBA Formação para Altos Executivos;
Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil.
Coordenador dos Cursos Jurídicos preparatórios para concursos públicos e de pós-graduação.
Editor dos blogs www.washingtonbarbosa.com, www.twitter.com/wbbarbosa ewww.facebook.com/washingtonbarbosa.professor
Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.
Direito Empresarial
I – Recuperação
Considerações Gerais
- Recuperação Extrajudicial é Pacto/acordo entre credores e devedor onde a anuência é obtida fora do judiciário.
- Semelhança com o instituto da novação do Direito Civil.
- Ambas somente podem ser requeridas antes da decretação por meio de sentença da falência.
- Somente o devedor pode pedir recuperação judicial ou extrajudicial.
- Recuperação Judicial similar à antiga concordata preventiva.
- Acabou a concordata suspensiva.
- Sai o poder de deferimento do juiz para os credores (art. 56).
- Os juízes perderam poder no processo falimentar.
- Realização do ativo (art. 139) – pode ocorrer imediatamente após a arrecadação dos bens.
Recuperação Extrajudicial (art. 161)
Formulação do Plano de Recuperação (pacta sunt servanda)
- Requisitos Objetivos
-
- Plano não abrange:
- Créditos tributários e previdenciário – o fisco não negocia – pode parcelar – art. 68
- Créditos trabalhistas
- Créditos vincendos
- Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC (art. 86, II)
- Credores proprietários (art. 49, § 3°) – não confundir com garantia real
- Não se admite pagamento antecipado
- Credores devem ser tratados com isonomia dentro da mesma classe
- Plano não abrange:
-
- Qual a abrangência do Plano de Recuperação Extrajudicial? Tão somente abrange os credores que anuíram. (art. 162)
-
- A “novação” só se opera quando o juiz homologa, o devedor deve requerer
-
- Toda vez que 3/5 do valor do capital de uma classe de credores anuir, o plano abrangerá todos os credores (art. 163)
-
- Antes da homologação pelo juiz poderá ser impugnado pelos credores – art. 165
- Requisitos Subjetivos (art. 161 e art. 48)
-
- Empresa ou sociedade empresária registrada
- Pelo menos dois anos de exercício
- Não pode estar falido (em processo de falência)
- Crime falimentar – art. 181, § 1°, até cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo reabilitação penal; quando pessoa jurídica a análise deve ser feita observando os administradores e/ou o sócio majoritário/controlador
- Não pode estar pendente pedido de recuperação judicial
- Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação extrajudicial nos últimos de dois anos a contar do novo pedido
- Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial nos últimos de cinco anos a contar do novo pedido
- Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial com base no plano especial nos últimos de oito anos a contar do novo pedido
- Homologação do Plano de Recuperação Extrajudicial
-
- Todo o desenrolar do plano se dá fora do judiciário
- O empresário continua a frente de seu negócio
- Juiz somente intima os credores para apresentar oposição
- O não cumprimento do plano de recuperação extrajudicial não acarreta, de pronto, a decretação da falência. Para tal o credor deve entrar com ação de falência autônoma
- Caso o plano preveja alienação de bens no judiciário o juiz terá de autorizar a sua alienação (art. 166)
- A homologação é motivo de extinção do processo
- A natureza jurídica da sentença de homologação é constitutiva para os credores abrangidos e declaratória para os demais
- CUIDADO: créditos de não credores, “laranja e outros cítricos” com crédito inflado não induzem a decisão para todos.
- Os credores não abrangidos devem ser pagos no vencimento e no valor integral. Mantêm-se todos os seus direitos. QUEM TÁ FORA. TÁ FORA! (art. 161, § 4°)
- Debate acerca do descumprimento. Ele desconstitui a “novação”, retornando os direitos e garantias ao originalmente contratado. Na extrajudicial é silente, na judicial é expressa a determinação da desconstituição (art. 61, § 2°)
Recuperação Judicial
Ação própria proposta pelo devedor
Contestação a um pedido de falência
Inicial/contestação não precisa apresentar plano de recuperação, mas tão somente o pedido
Juiz faz despacho de processamento (art. 52)
- Requisitos subjetivos
-
- Empresa ou sociedade empresária registrada
- Pelo menos dois anos de exercício
- Não pode estar falido (em processo de falência)
- Crime falimentar – art. 181, § 1°, até cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo reabilitação penal; quando pessoa jurídica a análise deve ser feita observando os administradores e/ou o sócio majoritário
- Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial nos últimos de cinco anos (oito anos se tratar-se de plano especial de recuperação judicial) a contar do novo pedido.
(Cuidado: Após o despacho de processamento, não há mais volta para o devedor, caso não obtenha sucesso o juiz decreta de ofício a falência)
- Despacho de Processamento – Conteúdo:
-
- Nomeia administrador judicial
- Organização dos credores
- Fiscalização sobre o devedor
- Determina a apresentação e habilitação de créditos
- Devedor não perde a administração do seu negócio
- Suspensão por seis meses de todas as execuções, salvo as execuções fiscais, quantias ilíquidas e trabalhistas (art. 6°, § 7°)
- Nomeia administrador judicial
- Créditos não abrangidos
-
- Tributários
- Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC
- Credores proprietários
(Cuidado: Créditos trabalhistas entram)
- Juiz Convoca a Assembléia Geral de Credores
- Deliberação sobre Plano de Recuperação Judicial (art. 45)
| CLASSE | QUORUM | FORMA CONTAGEM |
| Trabalhista | Maioria simples | Por cabeça |
| Garantia Real | Mais da metade dos créditos + maioria simples | Por cabeçaEPor crédito |
| Privilégio (Especial e Geral) + Quirografário | Mais da metade dos créditos + maioria simples | Por cabeçaEPor crédito |
- Fisco – juiz não homologa o plano se o devedor não apresentar certidão negativa (art. 57)
- Juiz pode decretar se (art. 58, § 1°):
- Mais da metade de todos os credores presentes
- Só uma classe rejeitou, aprovação de duas classes
- Pelo menos 1/3 disse sim na classe que rejeitou
- Nos dois anos iniciais o Plano de Recuperação Judicial, se descumprido, acarreta a imediata convolação em falência.
- Após dois nos do Plano de Recuperação Judicial, caso descumprido, tal fato autoriza o credor a requerer pedido de falência.
- Após dois anos de cumprimento do plano de recuperação extrajudicial o processo é extinto e passa a ter características parecidas ao plano de recuperação extrajudicial. Após os dois anos o administrador judicial é destituído do cargo.
- Administrador Judicial – tem por obrigação fiscalizar o devedor – apresentando mensalmente informações ao juiz. Caso constate atos falimentares, pede o afastamento do devedor e o juiz nomeia GESTOR JUDICIAL – único caso em que esta figura aparece.
Recuperação Judicial – Plano Especial
- Somente para micro e pequenas empresas
- Abrange somente credores quirografários
- 36 parcelas mensais e sucessivas
- Correção monetária + juros de 12% ao ano
- Carência de 180 dias
- Credores por maioria absoluta do crédito, caso apresente oposição, juiz decreta a falência.
II – Falência
Requisitada pelo devedor (autofalência)
Requisitada pelo Credor
- Qualquer credor pode pedir, salvo:
- Fisco (STJ)
- Credor sem registro na Junta, se for empresário ou sociedade empresária
- CAUSA DE PEDIR:
- Impontualidade (crise financeira)
- Certo, líquido, exigível (protesto)
- Maiores de 40 salários mínimos – admitido litisconsórcio ativo para perfazer o limite
- Execução frustrada – citado, não pagou, nem nomeou bens a penhora – qualquer valor
- Atos falimentares – demandam dilação probatória – não precisa ser credor, mas tão somente demonstrar algum tipo de interesse
- Gestão temerária
- Dilapidação do ativo
- Credores fictícios
- Impontualidade (crise financeira)
Contra-ataque do devedor nos dois primeiros casos
- não é sujeito passivo
- Empresários, sociedade empresária (com ou sem registro) – excluído:
- Sociedade simples,
- Cooperativas
- Espólio empresário falecido passados um ano
- Sociedade Anônima já liquidada
- Inativos há mais de dois anos
- Sociedade de Economia Mista
- Empresa Pública
- Instituições financeiras
- (cuidado: art. 1°, lei 6.024/74 – Intervenção e Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras), seguradoras (cuidado Dec. Lei 73/66), planos de saúde (98), capitalização (71)
- Regra básica – ativo < passivo/2
- Previdência (verificar caso para aberta e fechada)
- Consórcio, cooperativas de crédito – ver art. 2° e 197 LF
- Empresários, sociedade empresária (com ou sem registro) – excluído:
- Crédito extinto, ausência de certeza, liquidez, exigibilidade;
- Depósito Elisivo (art. 98, parágrafo único – consignação em juízo)
Contra-ataque nos demais casos – gestão temerária
- Negar existência dos atos;
- Recurso judicial;
- Não ser sujeito passivo
Quem Pode Falir (sujeito passivo)
- Empresário
- Sociedade Empresária
- Ambos com ou sem registro
- Sócio de responsabilidade ilimitada, em caso de falência da sociedade
- Espólio de empresário falido até um ano
Art. 2° Lei 11.101/05 – Não se aplica a lei de Falências, mas não quer dizer, necessariamente, que não possam falir
- Instituições financeiras privadas (Lei 6.024/74)
- intervenção e liquidação extrajudicial (Banco Central do Brasil)
- Instituições financeiras públicas não-federais (Lei 6.024/74)
- Cooperativa de Crédito (Lei n.º 5.764/71)
- Consórcio de Bens duráveis (Lei. n.º 11.785/08)
- Previdência Privada aberta (Lei Complementar n.º 109/01)
- Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/98)
- Seguradoras (Decreto Lei n.º 73/66)
- Sociedade de Capitalização (Decreto Lei n.º 261/67)
Quem não pode falir
- Pessoa física que não seja empresária
- CILA – Profissão Científica, Intelectual, Literária ou Artística
- RURAL sem registro na junta
- Sociedade Simples
- Sociedade cooperativa
- Associação, fundação, organização religiosa, partido político
- Sócio de responsabilidade limitada, em caso de falência da sociedade, salvo abuso (desconsideração da personalidade jurídica)
- Espólio de empresário a mais de um ano.
- Empresário ou sociedade empresária que não exerça empresa há mais de 2 anos (inativo)
- Sociedade anônima já liquidada
- Instituição Financeira Pública Federal
- Previdência Privada Fechada (Lei Complementar n.º 108/01 e 109/01)
- Consórcio de sociedades, art. 278, Lei n.º 6.404/76.
- Empresas Públicas ou Sociedade de Economia Mista, salvo exercício de atividade econômica que lei especial sujeita a falência. (único local que diz poder falir a estatal é no caso do banco estadual)
Administração Judicial da Massa Falida
| Ativo | Passivo |
|
|
|
|
Arrecadação
- TUDO QUE ESTÁ NA POSSE
Restituição
- Proprietário de bens na posse do falido – restituição in natura.
- Ex.: proprietário fiduciário, sociedade arrendante – leasing, locador,
- Coisa não existir – restituição em dinheiro, ressalvada a prioridade de crédito trabalhistas, referentes aos 3 meses anteriores à decretação, até o valor de 5 Salários Mínimos.
- Titulares de restituição que não são proprietários
- Credor Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC
- Coisa vendida a crédito nos 15 dias antes do PEDIDO
Declaração de Ineficácia
- Autor:
- MASSA
- Ministério Público
- Credor
- Juiz de ofício
- Réus:
- Falido
- Terceiro adquirente
- Ação ou petição proposta durante a falência
- Ato jurídico é válido
- Ato jurídico é ineficaz em relação a massa
- Não influi o estado subjetivo das partes – OBJETIVA – boa fé ou má fé
- Rol Taxativo
- Pagamento antecipado no termo legal (período fixado pelo juiz – 1° protesto, Pedido de Falência, Pedido de Recuperação – pode retrotrair até 90 dias) – vincendas
- Pagamento por forma diversa (dação em pagamento) – dívidas vencidas no termo legal
- Garantia real no termo legal para credor antigo
- Atos a título gratuito nos anos antes sentença (alimentos devidos pela massa são extintos, considerados título gratuito)
- Renúncia à herança ou legado 2 anos antes decretação
- Venda de estabelecimento sem consentimento dos credores, salvo bens suficientes – depois o vendedor faliu, salvo comprove boa-fé
- Venda de imóveis após a falência – título oneroso ou gratuito, salvo prenotação anterior
Ação Revocatória
- Autor:
- MASSA
- Ministério Público
- Credor
- JUIZ NÃO
- Réus:
- Falido
- Terceiro adquirente
- Ação autônoma prazo decadencial de três anos após sentença de falência
- Ato jurídico é nulo
- Exige prova de má fé e de Conluio fraudulento
- Qualquer ato jurídico
Verificação
- Cinco dias para apresentar relação de credores e livros empresariais;
- Administrador Judicial publica uma verificação de credores – publicada, termo inicial para prazo de 15 dias para habilitação
Habilitação
- Sem divergência
- Com divergência
- Administrador Judicial procede uma segunda publicação, termo inicial de 10 dias para impugnação
Impugnação
- Contra relação de credores
- Ausência de crédito
- Ilegitimidade
- Valor
- Classificação
- Prazo de 10 dias
- Resolvidas por sentença do juiz falimentar
Quadro Geral de Credores
- Administrador Judicial monta o Quadro Geral de Credores
- Juiz por sentença homologa por sentença
Realização do Passivo
- Pagamento dos credores
Efeitos da Sentença que decreta a falência
- Suspende
- Execuções – inclusive fazenda pública
- Ações líquidas
- Não abrange as ações ilíquidas
- Ações ilíquidas e fisco não são passíveis de habilitação
- Os credores de ações ilíquidas não são incluídos no Quadro Geral de Credores, devendo requerer reserva de valor
- O direito de retenção sobre bens sujeitos a arrecadação
- Curso dos prazos prescricionais
- Os juros contra o falido
- Vencimento antecipado das obrigações
- Privação da administração dos bens pelo falido
- Proibição do exercício da atividade comercial pelo falido
Classificação dos Credores
- Extraconcursais (contra a massa, após a falência)
-
- Administrador judicial e seus auxiliares
- Trabalhistas contra a massa
- Credores por quantias fornecidas
- Custas
- Emprestado ao devedor em recuperação judicial (crédito pré-falência)
- Tributários durante a falência
- Credores Concursais
-
- Trabalho (até 150 Salários Mínimos – demais quirografários) e acidente do trabalho (sem limite);
- Garantia real (limitado ao valor do bem, o que superar vira quirografário)
- Súmula 308 STJ[1] (desconsidera hipoteca), construtoras hipoteca, adquirente por direito de sequela leva hipoteca. Hoje os bancos são proprietários fiduciários
- Tributários
- Debate jurisprudencial que venceu a tese de que a lei não se aplica a execução fiscal. De outro lado, como não se aplica a lei a prescrição não é suspensa
- Privilegiados – geral e especial
- Quirografários e trabalhistas (o que superar 150 Salários Mínimos) e garantia real o valor que superar o bem dado em garantia
- Multas – inclusive administrativas, tributárias, penais…
- Subordinados (sócio, administradores)
Créditos Não Pagos/Extinção das Obrigações
- Extintos se pagar 50% dos quirografários
- Executa o falido, a contar do encerramento falência
-
- Cinco anos sem crime
- Dez anos com crime
- Requerimento de extinção das obrigações
- Autuado em apartado
- 30 dias para oposição
- Da sentença que declara a extinção, cabe apelação
III – Crimes Falimentares
Competência
- Juiz criminal da jurisdição onde foi decretada a falência ou recuperação
- Ação Penal Pública Incondicionada
- Ministério Público, intimado da sentença que declara a falência e observando a ocorrência de fato típico, promoverá a denúncia
Classificação
- Próprios – cometido pelo falido, sócios, gerente ou diretores
- Impróprios – cometidos pelo síndico, perito, escrivão, terceiros, juiz e Ministério Público
- Pré-falimentares – antes da sentença declaratória
- Pós-Falimentares – após a sentença declaratória
- São crimes complexos – formados por vários atos, punindo-se o mais grave.
[1] Súmula 308 STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Veja também:
Classificação dos Titulos de Crédito
Endosso nos Títulos de Crédito
Princípios e Fontes do Direito Empresarial
Teorias ou Sistema do Direito Empresarial
História do Direito Empresarial
Relações do Direito Empresarial com os outros ramos do Direito
Conceito de Direito Empresarial
WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos; Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil. Coordenador de Cursos Jurídicos, pós-graduação e preparatórios para concursos públicos. Editor dos blogs http://www.washingtonbarbosa.com, http://www.twitter.com/wbbarbosa e http://www.facebook.com/professorwashingtonbarbosa. Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.
Classificação dos Contratos Empresariais
A doutrina é muito rica para classificar os contratos, não havendo um consenso em tal classificação. Para fins didáticos, vamos utilizar a classificação mais usual dentre elas, qual seja:
a) Quanto às obrigações das partes:
i. Bilaterais: obrigam ambas as partes
ii. Unilaterais: geram deveres para apenas uma das partes
b) Quanto aos seus termos:
i. De Adesão: uma das partes estabelece as condições e define as cláusulas que devem constar do contrato, a outra apenas ADERE a estas condições pré-estabelecidas;
ii. Paritários : ambas as partes participam da elaboração do instrumento contratual, sendo ele fruto da discussão das partes, das suas condições e renuncias de parte a parte.
c) Quanto ao momento de sua realização:
i. Consensuais: nestes contratos a sua concretização se dá no momento em que o instrumento é firmado, efetivada a declaração de vontade das partes o contrato reputa-se realizado;
ii. Reais: nos contratos reais a sua concretização se dá no momento da entrega do objeto contratual, com a entrega da coisa.
d) Quanto às contraprestações:
i. Aleatórios: não existe uma proporção entre a contraprestação que cabe a cada parte, uma parte, por livre e espontânea vontade, ou mesmo pela natureza do negócio, acaba por assumir uma obrigação bem superior a outra. O exemplo mais comum deste tipo de contrato é o contrato de seguro;
ii. Comutativos: neste tipo de contrato as contraprestações assumidas por cada parte são proporcionais, são certas e determinadas.
e) Quanto ao ônus:
i. Onerosos: as contraprestações e obrigações de cada parte possuem valor econômico determinável e são estabelecidas no contrato;
ii. Gratuitos: neste caso somente uma das partes tem o ônus contraprestacional, lembre-se que falamos do ponto de vista de mensuração econômica, o que não quer dizer que a parte “gratuita” não tenha obrigações.
f) Quanto à autonomia:
i. Principais: são contratos autônomos e que não necessitam de mais nada além da declaração de vontade dos contraentes para que eles sejam eficazes;
ii. Acessórios: estes contratos somente adquirem eficácia em função da existência de um outro contrato, um contrato principal. Eles tem sua origem em um contrato principal, o exemplo clássico é o contrato de fiança.
g) Quanto à forma:
i. Solenes: estes contratos tem forma pré-estabelecida em lei, somente sendo válidos quando obedecidos as formalidades, sob pena de nulidade;
ii. Não-solenes: as partes tem total liberdade para estabelecerem a forma que o contrato será firmado, esta é a regra nos contratos do Direito Privado.
h) Quanto à regulamentação:
i. Típicos: a lei que estabelece as principais cláusulas e condições que devem estar presentes no contrato;
ii. Atípicos: embora o instituto seja criado por uma lei, as condições contratuais não são previamente estabelecidas por ela, deixando ao livre arbítrio das partes definiram as obrigações e direitos que serão firmados.
Bons Estudos!
WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos; Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil. Coordenador de Cursos Jurídicos, pós-graduação e preparatórios para concursos públicos. Editor dos blogs http://www.washingtonbarbosa.com, http://www.twitter.com/wbbarbosa e http://www.facebook.com/professorwashingtonbarbosa. Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.
SÉRIE RESUMOS – Direito Empresarial – Títulos de Crédito
DIREITO CAMBIÁRIO
I – TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIÁRIO
Disposições Preliminares
O Código Civil de 2002 trouxe muitas mudanças para a parte que rege os direitos dos comerciantes e das sociedades comerciais, mas praticamente não alterou nada acerca dos Títulos de Crédito.
As poucas alterações introduzidas não podem ser aproveitadas sem o devido cuidado, haja vista o preceituado no art. 903, do CCB/2002: Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito, pelo disposto neste Código. Como a maior parte dos títulos de crédito possui legislação específica que regula e detalha as suas relações, as alterações proposta ficaram praticamente inócuas.
Conceito
O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei (art. 887 CCB/2002).
Os títulos de crédito são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, as se distinguem dela na exata medida em que a representam.[1]
Características
- Literalidade
- Vale pelo que nele está escrito
- Conteúdo
- Cartularidade
- Cártula = documento
- Título de apresentação
- Não se pode executar por meio de cópia
- Autonomia
- Inoponibilidade de exceção pessoal
- Cada obrigação é independente, existe por si só
- SÚMULA 258 DO STJ: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão do título que a originou.
- Abstração
- Não se vincula ao negócio jurídico que a originou
- Não há necessidade de provar a existência da relação que originou o crédito
- Formalismo
- Disciplinados por lei
- Requisitos de validade
- Independência ou Substancialidade
- Independe de qualquer outro documento para promover a sua execução
Classificação
- Para Rubens Requião[2]
- Títulos Cambiários
- Títulos perfeitos e abstratos
- Nota promissória e Letra de Câmbio
- Títulos Cambiariformes
- Títulos de Crédito causais
- Cheque (pagamento)
- Duplicata (consequência)
- Títulos Cambiários
- Para Fran Martins[3]
- Pela Natureza
- Próprios
- Incorpora a operação de crédito – tempo e confiança
- Nota Promissória, Letra de Câmbio, Duplicata
- Impróprios
- Não incorpora operação de crédito
- Cheque
- Próprios
- Quanto à circulação
- Nominativos
- À ordem
- Endossável – endosso em preto, Lei n.º 8.088/90
- Circulável
- Não à ordem
- Não transferível
- Ao Portador
- Transferível pela tradição
- À ordem
- Nominativos
- Pela Natureza
- Para Fábio Ulhoa[4]
- Quanto a Estrutura
- Ordens de pagamento
- Promessas de pagamento
- Quanto a Estrutura
II – ENDOSSO
Conceito
Meio de transferência dos títulos de crédito, devendo ser lançado pelo endossante no verso ou no anverso do título.
Espécies de Endosso
- À ordem ou não à ordem
- Em preto, indica o endossatário, verso ou anverso
- Em branco, não indica o endossatário, somente no verso
- Endosso-mandato – concede ao endossatário o exercício dos direito inerentes ao título (art. 917 CCB/2002)
- Morte do endossante não atinge a eficácia do endosso-mandato
- Não cabem exceções pessoais contra o mandatário, mas tão somente as que existiram contra o endossante
- Endosso-Caução, em garantia ou pignoratício (art. 918 CCB/2002)
- O que recebe endosso-caução endossa na forma de endosso-mandato
- Confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título
- Não podem ser opostas exceções existentes contra o endossante, salvo má-fé
- Endosso com efeito de cessão de crédito (295 e 296 CCB/2002)
- Endosso após o protesto, o pagamento, ou o transcurso do prazo de protesto (art. 20 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66) – ENDOSSO TARDIO ou PÓSTUMO
- O Código Civil de 2002 estabelece em seu art. 920 que o endosso tardio ou póstumo produz os mesmos efeitos do tempestivo
- Endosso de título não à ordem só garante o endossatário (art. 15 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
- Endosso após o protesto, o pagamento, ou o transcurso do prazo de protesto (art. 20 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66) – ENDOSSO TARDIO ou PÓSTUMO
Conseqüências e Efeitos do Endosso (regra geral)
- Transferência da propriedade do título completada pela simples tradição (art. 910, §2º CCB/2002)
- Corresponsabilidade do endossante pelo pagamento do título
- A corresponsabilidade é prevista no art. 15, da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66
- O Código Civil de 2002, art. 914, determina: Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.
- É válido o endosso sem garantia (art. 15, da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66 e regra geral do CCB/2002)
- Considera-se não escrita qualquer condição ao endosso que subordine o endossante (art. 912, CCB/2002)
- Cláusula proibitiva de novo endosso é válida
- É nulo o endosso parcial (art. 912, parágrafo único CCB/2002)
| ENDOSSO | CESSÃO DE CRÉDITO |
| Responde pela existência do crédito e pela solvência do devedor | Responde somente pela existência do crédito |
| Não pode arguir matéria atinente à relação jurídica com o endossatário | Pode arguir matéria atinente à relação jurídica com o endossatário |
| Unilateral | Bilateral – contrato |
| Independe de notificação do devedor | Somente produz efeitos após a notificada ao devedor |
III – ACEITE
Conceito
Ato formal pelo qual o sacado se obriga a efetuar o pagamento da ordem que lhe é dada
- Não é obrigatório
- Aceitando passa a ser devedor principal
- Sacado se torna aceitante
Características
- Prazo de Respiro – faculdade do sacado de pedir que a letra seja apresentada no dia seguinte
- Apresentação para aceite
- Facultativa
- Vencimento a dia certo
- Vencimento a certo termo da data
- Obrigatória
- Vencimento for a certo tempo da vista
- Facultativa
- Aceite parcial admitido
- Aceite Modificado equivale a não aceite – recusa (art. 26 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
- Vencimento antecipado – não aceite, recusa (art. 43 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
Prazos
- Vencimento à vista – até um ano após o saque (art. 34 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
- Vencimento a certo tempo da vista – até um ano após o saque (art. 23 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
- Demais casos – até o vencimento (art. 21 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
- Em caso de perda do prazo para aceite, não pode cobrar dos coobrigados (art. 53 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
IV – AVAL
Conceito
Obrigação cambiária para garantir o pagamento do título, nas mesmas condições de um outro obrigado. (art. 32 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66
O Aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar o título de crédito, nas mesmas condições que um devedor deste título (avalizado)[5]
Espécies
- Aval em branco
- Considera-se em favor do sacador, na letra de câmbio (art. 30 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66), do promitente na Nota Promissória, no emitente, no Cheque
- O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final (art. 899 CCB/2002)
- Aval em preto
- Limitado ou Parcial (art. 30 da Lei Uniforme, Decreto n.º 57.663/66)
- O Código Civil de 2002 vedou o aval parcial art. 897, parágrafo único do CCB/2002
- Avais conjuntos
- Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos – Súmula 189 do STF
- Aval simultâneo
- Dois ou mais avalistas avalizam ao mesmo tempo um só avalizado
- Aval da obrigação principal e não um do outro
- Aval sucessivo
- O avalista do avalizado é também avalizado por outro avalista
- O último avalista em ação cambiária contra o primeiro avalista e contra o primeiro avalizado
- O primeiro avalista tem ação cambiária contra o primeiro avalizado
- Aval antecipado (Art. 14 do Decreto n.º 2.044/1908)
- Concedido antes do aceite
- Autonomia dos institutos
- Válido mesmo se não houver aceite
| AVAL | FIANÇA |
| Cambiário | Contrato |
| Ato Unilateral | Ato Bilateral |
| Solidariedade | Benefício de Ordem, pode renunciar |
| Depende de outorga uxória | Depende de outorga uxória – STJ332 – A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia. |
| Autônomo | Acessório |
V – PROTESTO
Conceito
Ato formal realizado perante oficial público para confirmar o inadimplemento da obrigação cambial, tem o objetivo de salvaguardar os direitos cambiários.
Ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos de crédito e outros documentos de dívida. (art. 1º da Lei n.º 9.492/1997)
Finalidade
- Caracterizar a impontualidade do devedor
- Garantir direito de regresso contra coobrigados
- Provar a existência da mora
- Interromper a prescrição (art. 202, III, CCB/2002)
Espécies
- Facultativo – ação cambial contra obrigado principal (aceitante e avalista)
- Obrigatório – ação cambial contra coobrigados (sacador, endossantes e seus avalistas)
Características
- Cláusula sem protesto ou sem despesas
- Dispensa o portador do protesto
- Escrita pelo sacador vincula a todos
- Escrita por outrem só vincula a ele e seu avalista
- Sustação de Protesto
- Sem regulamentação legal
- Medida cautelar inominada
- Segundo Rubens Requião deve ser usada para evitar abuso de direito
- Cancelamento do Protesto
- Prova do pagamento
- Determinação judicial
Washington Luís Batista Barbosa
[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2.000.
[2] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2.
[3] MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v 1.
[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1.
[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v.1.
Alienação Fiduciária
Juriprudência do STJ
| DIREITO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE PURGAÇÃO DA MORA EM CONTRATOS DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIRMADOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 10.931/2004. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). |
| Nos contratos firmados na vigência da Lei 10.931/2004, que alterou o art. 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei 911/1969, compete ao devedor, no prazo de cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida – entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial –, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária. De início, convém esclarecer que a Súmula 284 do STJ, anterior à Lei 10.931/2004, orienta que a purgação da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado. A referida súmula espelha a redação primitiva do § 1º do art. 3º do Decreto-lei 911/1969, que tinha a seguinte redação: “Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já houver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação de mora.” Contudo, do cotejo entre a redação originária e a atual – conferida pela Lei 10.931/2004 –, fica límpido que a lei não faculta mais ao devedor a purgação da mora, expressão inclusive suprimida das disposições atuais, não se extraindo do texto legal a interpretação de que é possível o pagamento apenas da dívida vencida. Ademais, a redação vigente do art. 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei 911/1969 estabelece que o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente e, se assim o fizer, o bem lhe será restituído livre de ônus, não havendo, portanto, dúvida acerca de se tratar de pagamento de toda a dívida, isto é, de extinção da obrigação. Vale a pena ressaltar que é o legislador quem está devidamente aparelhado para apreciar as limitações necessárias à autonomia privada em face de outros valores e direitos constitucionais. A propósito, a normatização do direito privado desenvolveu-se de forma autônoma em relação à Constituição, tanto em perspectiva histórica quanto em conteúdo, haja vista que o direito privado, em regra, disponibiliza soluções muito mais diferenciadas para conflitos entre os seus sujeitos do que a Constituição poderia fazer. Por isso não se pode presumir a imprevidência do legislador que, sopesando as implicações sociais, jurídicas e econômicas da modificação do ordenamento jurídico, vedou para alienação fiduciária de bem móvel a purgação da mora, sendo, pois, a matéria insuscetível de controle jurisdicional infraconstitucional. Portanto, sob pena de se gerar insegurança jurídica e violar o princípio da tripartição dos poderes, não cabe ao Poder Judiciário, a pretexto de interpretar a Lei 10.931/2004, criar hipótese de purgação da mora não contemplada pela lei. Com efeito, é regra basilar de hermenêutica a prevalência da regra excepcional, quando há confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico. Assim, como o CDC não regula contratos específicos, em casos de incompatibilidade entre a norma consumerista e a aludida norma específica, deve prevalecer essa última, pois a lei especial traz novo regramento a par dos já existentes. Nessa direção, é evidente que as disposições previstas no CC e no CDC são aplicáveis à relação contratual envolvendo alienação fiduciária de bem móvel, quando houver compatibilidade entre elas. Saliente-se ainda que a alteração operada pela Lei 10.931/2004 não alcança os contratos de alienação fiduciária firmados anteriormente à sua vigência. De mais a mais, o STJ, em diversos precedentes, já afirmou que, após o advento da Lei 10.931/2004, que deu nova redação ao art. 3º do Decreto-lei 911/1969, não há falar em purgação da mora, haja vista que, sob a nova sistemática, após o decurso do prazo de 5 (cinco) dias contados da execução da liminar, a propriedade do bem fica consolidada em favor do credor fiduciário, devendo o devedor efetuar o pagamento da integralidade do débito remanescente a fim de obter a restituição do bem livre de ônus. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.398.434-MG, Quarta Turma, DJe 11/2/2014; e AgRg no REsp 1.151.061-MS, Terceira Turma, DJe 12/4/2013. REsp 1.418.593-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014. |
Concurso para Analista da Defensoria Pública do DF
Tudo que você
Precisa Saber
sobre Títulos de Crédito
para a Prova de Segunda
Para você que esta se preparando para o Concurso de Analista da Defensoria Pública do DF, prova no dia 21/04, trago as últimas novidades do Direito Empresarial, editei na Série Resumos trechos do Livro – Descomplicando o Direito Empresarial, de minha autoria.
A leitura simples e direta o ajudará a conquistar seus objetivos.
Veja, também, as vídeo-aulas gratuitas que o Professor Washington Barbosa ministrou no programa Saber Direito da TV Justiça, do STF:
Dos Títulos de Crédito
Vá em frente e bons estudos.
Washington Barbosa
DICA TÍTULOS DE CRÉDITO
Vídeo Postado em Atualizado em
http://www.youtube.com/watch?v=l-Um8mrtKzo&feature=share&list=UUDpWPw86wtFNIZZdnfi7_Ng
Especialmente para você que está estudando para o BACEN, AGU, PG-GO, PG-DF, Procuradorias Estaduais e Carreiras Fiscais.
SÉRIE RESUMOS – Direito Empresarial – Sociedades
Direito Societário
I – Noções Gerais do Direito Societário
Elementos
- Pluralidade de sócios
- Contribuição para o capital
- Participação nos resultados
- Intenção de associar-se – Affectio Societatis
Classificação
- De Pessoas ou de Capital
- Contratual ou Institucional
- De Responsabilidade limitada, ilimitada ou mista
- De Capital Fixo ou de Capital Variável
- Personificadas ou não-Personificadas
Personalidade Jurídica
Adquirida com o arquivamento do ato constitutivo no registro competente, art. 45 CCB/2002.
II – Responsabilidade dos Sócios por dívidas da sociedade
Relações Jurídicas
- Sócio-sócio
- Sócio-sociedade
- Sócio-administrador
- Sócio-credores sociedade
- Sociedade-administradores
- Sociedade-credores da sociedade
- Administradores-credores da sociedade (atos ilícitos – excesso de poder)
(dever – devedor – obrigação jurídica – comutativa – proveito próprio) (integral e sem benefício de ordem)
(responsabilidade – responsável – obrigação jurídica – proveito alheio – solidário com o devedor) (fiador, avalista, sócio) (limitada ou ilimitada e com benefício de ordem)
Quanto ao limite de valor
- Ilimitada – sem limite de valor (saldo, obrigações sociais)
- Sociedade Simples – SS – (art. 1.023 CCB/2002)
- Nome coletivo – SNC – (art. 1.039 CCB/2002)
- Sociedade Comandita Simples – comanditado – SCA – Diretor (art. 1.045 CCB/2002)
- Limitada – com limite de valor (sua cota, suas ações, capital social)
- o Sociedade Limitada – SL – (art. 1.052 CCB/2002)
- o Sociedade Anônima – SA – (1°, Lei n.º 6.404/76)
- o Sociedade em Comandita por Ações – SCA – acionista
- o Sociedade em Comandita Simples – SCS – Comanditário (art. 1.45 CCB/2002)
Quanto à ordem de execução (processual)
- Responsabilidade Subsidiária – com benefício de ordem – indireta (art. 1.024 CCB/2002)
- Sociedade Simples
- Sociedade em Nome Coletivo
- Sociedade em Comandita Simples
- Sociedade em Comandita por Ações
- Sociedade Limitada
- Sociedade Anônima
- Responsabilidade Não Subsidiária – sem benefício de ordem – direta
- Sociedade em comum
- Sociedade em conta de participação
Extensão da Solidariedade
- Sócio é solidário com a sociedade e não é solidário com os demais sócios – Extensão Menor(na proporção, sua cota, sua ação)
- Sociedade Simples (art. 1.023 CCB/2002)
- Sociedade Anônima (art. 1°, Lei n.º 6.404/76)
- Sociedade em Comandita Simples – comanditário
- Sociedade em Comandita por Ações – acionista
- Sociedade Cooperativa (art. 1.095 CCB/2002 – limitada)
- Sócio é solidário com a sociedade e com os demais sócios – Extensão Maior(solidário, solidariamente)
- Sociedade em Nome Coletivo (art. 1.039 CCB/2002)
- Sociedade Limitada (art. 1.052 CCB/2002)
- Sociedade em Comandita Simples – comanditado
- Sociedade em Comandita por Ações – diretor
- Sociedade Cooperativa (art. 1.095 CCB/2002- ilimitada)
Teoria Ultravires (diferente atos ultravires – atos em excesso de mandato) (a teoria é quando a sociedade não quer pagar pelos erros do administrador)
Regra – a sociedade responde perante terceiros por excesso de mandato praticado por seus administradores, salvo (art. 1.015, parágrafo único, CCB/2002)
- Limitação de poderes estiver no cartório ou na Junta Comercial – judiciário não aplica a exceção se o terceiro for consumidor – teoria da aparência;
- Terceiro estava de má-fé;
- Operação completamente diferente do objeto social
- NÃO CABE NA SA
III – Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica
1. Objetivos:
De: (responsabilidade limitada, subsidiária, extensão menor – SA) (sistema protetivo).
Para: (responsabilidade ilimitada, não subsidiária, extensão maior – sociedades não personificadas) (sistema ampliado).
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não se trata de um instituto, ou mesmo uma regra de responsabilidade, mas sim uma nova interpretação das finalidades do sistema protetivo, atribuindo-lhe a sua relativização.
Por ser interpretativa ela nasceu no judiciário – teoria do abuso do direito.
Debate doutrinário acerca da necessidade de se positivar a teoria, não obstante ela ocorreu com o Código de Defesa do Consumidor, seguida pelo Código Civil de 2002 e Lei 8.884/1994 – lei Antitruste.
2. Efeitos:
Declaração no processo judicial – caso concreto – ineficácia da autonomia patrimonial – regras legais que restringem a responsabilidade dos sócios
Não significa:
- Nulidade da sociedade
- Liquidação, dissolução ou extinção
- Paralisação das atividades
- Generalização da ampliação da responsabilidade dos sócios (limites subjetivos da coisa julgada)
3. Meios Processuais de Incidência
- Ação de conhecimento (rito ordinário, preferencialmente) contra os sócios – sócios atingidos pela execução de sentença – ideal que seja precedida por uma cautelar;
- (STJ) Credor execução contra sociedade – petição pedindo a desconsideração – juiz acolhe permitindo que a penhora recaia sobre os bens dos sócios – embargos de terceiro ou Mandado de Segurança;
- (STJ) Credor pedindo falência contra a sociedade – petição pedindo a desconsideração – juiz acolhe permitindo que os sócios sejam declarados falidos – agravo terceiro prejudicado ou Mandado de Segurança;
4. Hipóteses
- Teoria Maior Subjetiva – art. 28 Código de Defesa do Consumidor, art. 50 CCB/2002, , art. 18 da Lei n.º 8.884/94- Desvio de Finalidade – insolvência decorrente de atos culposos ou dolosos, sempre ilícitos, dos sócios; faz cair o Sistema Protetivo – tutelar os sócios contra a insolvência derivada dos riscos normais do empreendimento;
- Teoria Maior Objetiva – Confusão patrimonial – art. 50 CCB/2002 – teoria da aparência – ato lícito – ausência de separação patrimonial entre sócio e sociedade, ou sociedade e sociedade no plano dos fatos – (STJ – Diário do ABC: gráfica, transportadora e editora)
- Teoria Menor – crise da responsabilidade limitada – pessoa jurídica insolvente – aplica desconsideração – art. 28, § 5° CDC – (STJ REsp 279.273/SP).A justiça do Trabalho se utiliza desta teoria para desconsiderar a personalidade jurídica na execução de passivo trabalhista contra sociedade insolvente.
5. Responsabilidade dos Administradores
- Relação de Mandato
- Age dentro dos poderes que lhe foram conferidos pela lei ou pelo contrato – responsabilidade inexistente
- Age fora dos poderes que lhe foram conferidos – excesso de mandato – responsabilidade ilimitada (art. 1.011 CCB/2002, art. 158 da Lei n.º 6.404/76 LSA), não subsidiária, solidária administrador com administrador (art. 1.016 CCB/2002).
IV – TIPOS SOCIETÁRIOS
As tabelas a seguir mostrarão de forma sintética os principais tipos societários.
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| 1 – Simples | Cotistas, pessoas físicas ou jurídicas | Podem responder ou não, vai depender do contrato. Em caso afirmativo, a responsabilidade é proporcional à participação de cada um nas perdas, salvo cláusula de responsabilidade solidária. De outra forma, adotado um dos tipos da sociedade empresária, a regra será a da espécie escolhida. | Denominação, acrescida do termo “sociedade simples”, por extenso ou abreviado. | Pode ser sócio ou não, mas apenas pessoa física não-condenada à pena que vede o acesso a cargo público, ou por crime falimentar, de peita, suborno e outros previstos no art. 1011, parágrafo 1º. Silente o contrato, a administração compete separadamente a cada sócio. Atos de competência conjunta exigem o concurso de todos, salvo casos urgentes, a fim de evitar dano. Silente o contrato, os administradores podem praticar todos os atos de gestão, menos venda de bens imóveis, que depende da aprovação majoritária dos sócios. Os administradores que excederem a atribuição recebida podem arcar com a responsabilidade por seus atos frente a terceiros, isentando a pessoa jurídica, desde que configurada uma das hipóteses:a) limitação inscrita no registro próprio próprio;b) que o terceiro sabia da limitação;
c) evidente operação estranha ao objeto. Não materializada uma dessas hipóteses, e se tratando de ato com excesso de poder (ultra vires), que cause dano a terceiros, a pessoa jurídica deve assumir a responsabilidade para, em regresso, cobrar do administrador. Atos com culpa responsabilizam os administradores frente à sociedade e a terceiros prejudicados, de forma solidária entre eles. A função é indelegável, salvo a possibilidade de constituir mandatário com poderes específicos. Administrador sócio, nomeado pelo contrato, possui poderes irrevogáveis, salvo justa causa, reconhecida em juízo, a pedido de qualquer sócio. Administrador não-sócio, ou sócio, mas investido por ato separado, detém poderes revogáveis. |
É sociedade contratual, pois se constitui a partir de um contrato escrito, cujas cláusulas devem ser as constantes do art. 997, além de outras que os sócios queiram inserir, desde que não conflitem com os termos da lei.Para alterar alguma das cláusulas do art. 997, exige-se unanimidade.O registro do ato deve ser feito em cartório, nos trinta dias subseqüentes à sua lavratura. Todos os sócios devem participar da formação do capital social, a ser feita em dinheiro, bens, créditos ou prestação de serviços.
Respondem, contudo, pela evicção, por vícios redibitórios e solvência do crédito. Proíbe-se a cessão da quota social, salvo com o consentimento dos demais sócios. Essa regra vale para a penhora de quotas. A sociedade pode ser dissolvida de pleno direito, nas hipóteses: a) vencimento do prazo; b) consenso entre os sócios, se por prazo determinado; c) se por prazo incerto, pela decisão da maioria absoluta; d) se ficar com um só sócio, por mais de cento e oitenta dias; e) se extinta a autorização para funcionar, conforme prescrição em lei. Judicialmente, qualquer sócio pode pleitear a dissolução, com base: a) anulação de sua constituição; b) se o fim social for exaurido ou se tornar enexequível. |
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| 2 – Em nome coletivo | Cotistas, somente pessoas físicas. | Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente com seus bens particulares por débitos contraídos em nome da sociedade, quando insuficientes os bens sociais. Possível haver pacto para limitação da responsabilidade de cada um. Tal acordo, contudo, só tem validade entre eles, pois o credor não pode ser prejudicado. | O nome será sempre firma ou razão social, formada com o nome de um, alguns, ou todos os sócios. Omitido nome de algum, necessária a expressão “e cia.”, por extenso ou abreviada, ou similar. | A administração compete exclusivamente a sócios. As demais regras vistas para a sociedade simples valem para esse tipo social. | É sociedade contratual, pois nasce a partir de um contrato social escrito, com as cláusulas previstas no art. 997, adaptadas à espécie. Sendo empresária, o registro deve ser feito na Junta Comercial, no prazo de trinta dias da lavratura. Para formação do capital social e cessão ou penhora de quota social, as regras são similares às da sociedade simples. Sobre a dissolução de pleno direito, copia as hipóteses do art. 1.033, acrescida da falência, se empresária. As hipóteses de dissolução judicial são as mesmas do art. 1.034. |
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| 3 – Em comandita simples | Comporta duas categorias de sócios:a) comanditados, todos pessoas físicas, com missão de gerir a sociedade;b) comanditários, pessoas físicas ou jurídicas, obrigados pela formação do capital social. | A responsabilidade deles pelas dívidas sociais é idêntica à dos sócios da sociedade em nome coletivo.
Esses se obrigam apenas pela integralização de sua quota. Não podem participar da gestão, sob pena de contraírem as mesmas responsabilidades dos comanditados. Permita-se, contudo, ao comanditário participar das deliberações sociais, fiscalizar as operações, além de poder ser constituído como procurador da sociedade, para negócio específico. |
Adota como nome apenas a firma ou razão social, constituída apenas com nome de comanditado, todos, alguns ou somente um, acrescida da expressão “e cia.”, ou similar, para indicar a ausência de sócios do nome.Se constar nome de comanditário, este assume responsabilidade similar à do comanditado. | A administração compete exclusivamente aos comanditados, aproveitando-se as mesmas disposições já vistas para a sociedade simples. Conforme citado na segunda coluna, comanditário que tome parte na gestão assume responsabilidade como se fora comanditado. | É sociedade contratual, com o ato devendo ser registrado na Junta Comercial, se empresária. Para a formação do capital social, valem as mesmas regras da sociedade simples.A cessão e penhora de quotas também seguem as regras da sociedade simples. No entanto, em caso de morte de comanditário, a disposição é diversa, pois o negócio continuará com os sucessores, salvo disposição diversa no contrato. As regras para a dissolução são similares à da sociedade em nome coletivo, acrescendo a hipótese de ausência de uma das categorias de sócios por prazo superior a cento e oitenta dias. |
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| 4 – Em comandita por ação | Acionista, porque titulares de unidades do capital social chamadas de ação. | Responsabilizam-se até a integralização do preço de emissão de cada ação subscrita, sem que haja solidariedade entre eles. Uma vez pago todo valor, não podem ser obrigados ao pagamento de dívidas sociais ou, mesmo, à parcela do capital não integralizada por outro sócio. Essa regra não vale para os que assumirem função de gerência ou administração da sociedade. Neste casom a responsabilidade frente a terceiros pelas obrigações contraídas, embora subsidiária, é ilimitada e solidária com outros administrados, se tiver. | Podem adotar tanto denominação como razão social, em ambos os casos acrescida da expressão: “Comandita por Ação”, por extenso ou abreviada. Se for uma razão social, apenas sócios que sejam administradores devem emprestar seus nomes à formação daquela. Constando nome de outro, não administrador, este passa a ser tão responsável quando aqueles. | É conferida apenas a sócios, que não podem ser destituídos, salvo em deliberação aprovada por sócios representativos pelo menos 2/3 do capital social. Pelos atos de gestão dos administradores respondem, solidária e ilimitadamente, todos os demais administradores, mesmo que dele não participem. | É sociedade estatuária, ou institucional, por se constituir a partir de um estatuto social. A impessoalidade é própria desse tipo social, não havendo qualquer impedimento à cessão, venda ou penhora de ações pertencentes a um sócio para terceiros, daí ser considerada de capital. Rege-se pela mesma Lei das Sociedades Anônimas, mas com algumas diferenças.A primeira distinção diz respeito ao exercício da função de administração da forma como foi vista nas outras colunas.Também em relação ao nome, que pode ser uma razão social ou denominação. A ela é vedada a existência de conselho de administração. Igualmente não podem ser de capital autorizado e, por conseqüência, não podem emitir bônus de subscrição. Permite-se, contudo, a missão de novas ações, debêntures e partes beneficiárias, no que pese a proibição para operar na bolsa ou no mercado de balcão. |
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| 5 – Em cota de participação | Comporta duas categorias de sócios:a) ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, empresário ou não, mas que exerce o negócio em seu próprio nome;b) participante, pessoa física ou jurídica, que apenas contribui com o fundo social. | Sua responsabilidade diante dos credores é pessoal, não-subsidiária e ilimitada.
Sua responsabilidade diante dos credores não existe, salvo se tomar parte nas relações do ostensivo junto a terceiros. Permite-se, contudo, fiscalizar os negócios. |
Não tem. | Compete ao sócio ostensivo. | É sociedade constituída por contrato, escrito ou verbal. Não tem personalidade jurídica, mesmo que o contrato seja registrado. Seu objeto pode ser mercantil ou de prestação de serviços.Embora considerada um simples contrato, por parte da doutrina, o Código a definiu como sociedade, apesar de despersonalizada. As regras para sua liquidação não são as mesmas das sociedades contratuais, mas as relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Sua falência do sócio ostensivo, que provoca a dissolução da sociedade e liquidação da respectiva conta. Falindo o participante, aplica-se a regra dos contratos bilaterais, quando é facultado ao administrador judicial, a rescisão do contrato social. |
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| 6 – Limitada | Cotista, pessoal físicas ou jurídicas. | Perante credores da sociedade, os sócios respondem até o calor total do capital social subscrito, mas não integralizado.Significa afirma que, no momento em que capital estiver totalmente pago, nenhuma obrigação terão os sócios para com as dívidas assumidas em nome da pessoa jurídica.De qualquer forma, a responsabilidade aqui tratada é subsidiária, pois depende do esgotamento do ativo; é solidária, pois todos são responsáveis, mesmo os que já integralizaram as suas quotas; e é limitada, pois tem como patamar superior a parcela não-integralizada do capital social. Apesar da regra geral, a lei comporta exceções, algumas específicas para administrador, como as dívidas tributárias e os atos ultra vires, e outras que podem atingir esse ou apenas o sócio. São elas:
a) dívida tributária; b) dívida; previdenciária; c) dívida trabalhista; d) atos ultra vires; e) desconsideração da pessoa jurídica; f) deliberação infrigente do contrato social. |
Pode adotar tanto uma razão social como uma denominação, em qualquer caso seguido do termo “limitada”, por extenso ou abreviada. A omissão do termo implica a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem o nome, mas apenas por danos relativos àquela operação específica. | A administração pertence aos sócios, pessoas físicas, podendo ser conferida a não-sócio, mas só se o contrato expressamente permitir. Neste último caso, exigi-se aprovação unânime dos sócios, quando o capital não estiver todo integralizado, ou 2/3 após a integralização. As regras para destituição do administrador diferem daquelas da sociedade simples, pois ele pode ser destituído a qualquer tempo e suas funções. No entanto, tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, exige-se aprovação mínima de 2/3 do capital social, salvo disposição contratual diversa. A delegação das funções de administrador, que antes era permitida, não mais pode ser feita, salvo a constituição de procurador com poderes específicos, da forma como acontece com a sociedade simples.As outras disposições citadas para as sociedades simples, relativamente aos administradores, são aproveitadas para as limitadas. | É sociedade contratual.Rege-se por capítulo próprio, que vai do art 1.052 ao art. 1.087 do Código. Pode, contudo, ter regência supletiva no capítulo das sociedades simples, a exemplo das outras sociedades simples, a exemplo das outras sociedades, ou mesmo na Lei das Sociedades por Ações.Vai depender do que dispuser o contrato que não poderá aproveitar normas singulares das sociedades anônimas, a exemplo da emissão de valores mobiliários. Da integralização do capital social devem participar todos os sócios, sob pena de nulidade da cláusula que excluir algum. Essa é a regra aplicável aos demais tipos sociais. Difere, contudo, das outras quando proíbe a integralização em prestação de serviços.
Também em relação à cessão, venda, ou penhora de quota social possui norma própria, pois a regra geral é pela permissão, desde que não haja oposição de sócios titulares de ¼ do capital social. Possível, contudo, disposição contratual diversa , até no sentido de excluir qualquer possibilidade de oposição. Com o Novo Código, essa sociedade ganhou estrutura tipificada na lei, que permite sua organização através de órgãos similares aos das sociedades anônimas. |
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| (continuação)6 – Limitada | Logo, para aquelas com número de sócios superior a dez, é obrigatória a assembléia de quotista. Podem ter conselho fiscal, apesar de não ser obrigatório, como nas anônimas. Também o conselho de administração, que não é obrigatório, mas pode existir nas limitadas. Já a diretora é órgão obrigatório. As causas para sua dissolução de pleno direito acompanham as da sociedade simples. |
| TIPOS DE SOCIEDADE | SÓCIOS | RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS | NOME EMPRESARIAL | ADMINISTRAÇÃO | OBSERVAÇÕES |
| 7 – Anônima | Acionistas, pessoas físicas ou jurídicas. | Frente a terceiros , credores da companhia, os acionistas se responsabilizam pela integralização do preço de emissão das ações adquiridas por cada um.Significa dizer que não há solidariedade pela soma do capital social não-integralizado, da forma como acontece nas limitadas. De toda forma, é uma responsabilidade subsidiária, pois depende de ser exaurido o ativo da pessoa jurídica. As exceções vistas para as limitadas também são aplicada aqui, à exceção da que trata sobre responsabilidade por deliberação infrigente do contrato social. | Somente pode adotar uma denominação, acompanhada de um dos termos: “companhia” ou “sociedade anônima”, por extenso ou abreviados. Tanto um como outro pode vir no início, no meio ou no fim do nome. | A administração pode ser concedida a sócio ou não, mas somente a pessoas físicas. A Lei das S.A. contém mesma previsão do Código quanto à vedação para ocupação do cargo, que não pode ser feita por quem estiver impedido por lei especial, ou condenado por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, dentre outros. O administrador não é responsável por ato regular de gestão, ainda que traga prejuízo à sociedade. Contudo, se agiu com culpa ou dolo, com violação da lei ou do estatuto, responde pelos prejuízos que causar à sociedade. Atos ilícitos de outros administradores não responsabilizam os demais, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para inibir a sua prática.Prejuízos causados à sociedade, em virtude de omissão no cumprimento de deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da cia., responsabilizam, de forma solidária, os administradores que tenham atividade correlata, se a sociedade for de capital aberto.Sendo de capital fechado, a responsabilidade atinge a todos os administradores. Em ambos os casos, escapa da obrigação o administrador que comunicar o fato à assembléia geral. | É sociedade estatutária, constituindo-se a partir de um estatuto social. É sempre empresária, independente de seu objeto social. O sócio pode alienar suas ações livremente a quem se interessar, daí ser considerado de capital, pela pouca importância que se dá à pessoa do sócio. Pode ser aberta ou fechada, conforme lance títulos no MVM. Para ser aberta, tem que haver autorização da Comissão de Valores Mobiliários. Os valores mobiliários por ela emitidos são:a) ações;b) debêntures;
c) partes beneficiárias (este só por cia. fechada); e d) bônus de subscrição (este só por cia. de capital autorizado). A sua estrutura comporta os seguintes órgãos: a) assembléia geral, obrigatória em toda S/A (reunião de acionistas apta a decidir os destinos da cia.); b) conselho de administração, de existência facultativa, salvo nas de capital aberto, de capital autorizado e nas de economia mista (colegiado só de acionista, cuja competência era originária da assembléia, mas que lhe foi delegada); |
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| (continuação)7 – Anônima | Em relação a prejuízos causados a terceiros, valem as regras concernentes às sociedades simples, prevista no parágrafo único do art. 1.015 do Código. Isso porque o art. 1.089 prevê aplicaçãosubsidiária do Código para as sociedades anônimas. | c) diretoria, obrigatória em toda cia., formada por sócios ou não, mas responsável pela execução do objeto social;d) conselho fiscal, formado por sócios ou não, responsável pela fiscalização dos atos dos administradores e dos negócios sociais. |
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| 8 – Cooperativa | Cotista, também chamados de cooperados, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas. | Pode ser limitada ou ilimitada, vai depender do que dispuser o estatuto.Sendo limitada, segue a proporção das operações realizadas por cada sócio. Se for ilimitada, será solidária com os demais cooperados. | Adota como nome uma denominação, sempre acompanhada do termo “cooperativa”. | A administração pode ser conferida a sócio ou não, mas sempre pessoa física. Igualmente às demais, há impedimentos legais ao exercício do cargo, que não pode cair nas mãos dos que tenham praticado certos crimes. | É sociedade estatutária, por se constituir a partir de um estatuto social. Esse instrumento deve ser arquivado na Junta Comercial, não em Cartório. Seja qual for o ramo, não possui objetivo de lucro. O escopo de sua criação é prestar um serviço ao cooperado, a fim de facilitar a prática de uma atividade econômica. O capital social não pe fixado no estatuto, podendo até ser dispensado. Não pode haver cessão das quotas sociais a terceiros, daí ser considerada sociedade de pessoas, não de capital. Apesar disso, permiti-se o livre ingresso de qualquer um que tenha relação com a atividade. Proíbe-se p vínculo trabalhista entre sócios e cooperativas. O sócio, independente da quantidade de quotas, possui apenas um voto nas deliberações sociais. A participação de cada um no resultado social é proporcional às operações realizadas com a cooperativa. |
V – ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DAS SOCIEDADES
Sócios e Administradores
- Podem ser Administrador
-
- Sociedade Simples
- Sócio – nomeado em contrato social, só sai com decisão judicial e demonstrada justa causa (art. 1.019 CCB/2002)
- Não sócio
- Sociedade em Nome Coletivo – sócio
- Sociedade em Comandita Simples – sócio – comanditado
- Sociedade em Comandita por Ações – acionista – diretor
- Sociedade Anônima
- Conselho de Administração – acionista
- Conselho Diretor – acionista ou não
- Sociedade Limitada
- Sócio
- não sócio (art. 1.061 CCB/2002)
- Capital não integralizado – unanimidade
- Após a integralização – 2/3
- Perda de mandato nomeado em contrato social (art. 1.063, § 1°, CCB/2002) 2/3 dos sócios e sem necessidade de demonstrar justa causa.
- Sociedade Simples
- Matérias Privativas de Sócios
-
- Modificação de contrato social/estatuto
- Eleição e destituição, remuneração dos administradores
- Tomar as contas dos administradores;
- Dissolução da sociedade, fusão, incorporação, cisão
- Matérias Privativas do Administrador
-
- Persegue o objeto social
Órgãos Societários
- Conselho de Administração (art. 142 Lei n.º 6.404/76) – decisão, política comercial, poder vinculante em relação ao conselho diretor
-
- Obrigatório na aberta
- Facultativo na fechada
- Inexistente na ltda
- Conselho Diretor (art. 143 Lei n.º 6.404/76) – execução – representantes legais
- Conselho Fiscal (art. 161 Lei n.º 6.404/76)
- 3 a 5 membros
- Não podem ser os administradores, empregados, cônjuges, parentes até terceiro grau
- Fiscaliza a lisura contábil dos contratos e a existência de comutatividade entre prestação e contraprestação
- Poder opinativo
- Convoca assembléia de sócios quando houver motivos graves ou urgentes
- Facultativo na ltda
- Obrigatório na Sociedade Anônima
- Funcionamento obrigatório ex legis – Sociedade Economia Mista
- Funcionamento a pedido de acionistas (10% capital com direito a voto ou 5% do capital sem direito a voto) – por apenas um exercício (um ano, até a próxima assembléia)
- Funcionamento regulado no estatuto – demais casos
- Sócio controlador – conceito fático – aquele que detém a maioria dos votos em assembléia e também quem elege a maioria dos administradores
- Ganha responsabilidade ilimitada – subjetiva – abuso de poder de controle
- Aplica-se a desconsideração tão somente ao sócio controlador – art. 117 Lei n.º 6404/76
- Lei 9.447/97 – Responsabilidade Objetiva do sócio Controlador – Instituição financeira que o Banco Central do Brasil decretou a liquidação
Assembléias e Reuniões
- Assembléia
- Sociedade Anônima
- Sociedade em Comandita por Ações
- Sociedade LTDA com mais de 10 sócios
- Reunião
- Sociedade Simples
- Sociedade em Nome Coletivo
- Sociedade em Comandita Simples – somente reunião
- Sociedade Limitada com 2 a 10 sócios – facultativamente assembléia
- Convocação
-
- Legitimados
- Ordinários
- administradores
- Extraordinários
- Conselho Fiscal (motivos graves ou urgentes ou atraso de 30 dias)
- sócios (qualquer sócio se atraso 60 dias; 20% ltda. ou 5% SA com atraso de 8 dias)
- Ordinários
- Forma (somente para assembléia – art. 1152, §3°, CCB/2002)
- Anúncio 3X no diário oficial
- Mínimo de 8 dias para 1a. Convocação e 5 dias para a 2a. – Sociedade Anônima Fechada
- Mínimo de 15 dias para 1a. Convocação e 8 dias para 2a. – Sociedade Anônima Aberta
- Legitimados
- Instalação (somente assembléia)
- 1a. convocação 3/4 Ltda. e 1/4 SA
- 2a. convocação qualquer número de sócios
- Quorum para deliberação
- Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples: unanimidade;
- Sociedade Anônima, Sociedade em Comandita por Ações: maioria absoluta, na Sociedade em Comandita por Ações tem de ter unanimidade dos sócios diretores – matérias art. 1.092 CCB/2002 – objeto, prazo, debêntures, partes beneficiárias
- Sociedade Anônima Fechada pode aumentar o quorum; art. 221 Lei n.º 6404/76 – transformação – aberta para fechada, fechada para aberta – unânime – o estatuto pode designar quorum diferente;
- Sociedade Limitada – art. 1.076 CCB/2002
(O art. 2.031 CCB/2002 estipulou prazo Limitadas se adaptarem à nova regra – Lei 10.848/04 + um ano, Lei 11.127/05 + dois anos – prazo atual JANEIRO DE 2007. Até a edição desta não houve edição de nova prorrogação)
-
-
- 3/4 – contrato social, fusão e incorporação
- Maioria absoluta – eleição, destituição e remuneração de administradores; recuperação judicial
- Maioria simples – tomar contas dos administradores, questões sobre liquidação
-
VI – EXTINÇÃO E TRANSFORMAÇÕES DAS SOCIEDADES
Extinção da Sociedade
- Meio Indireto (paralisação da atividade)
- Via judicial
- Sociedade insolvente
- Falência
- Insolvência civil
- Sociedade solvente (conflito entre sócios)
- Via extrajudicial
- Sociedade solvente
- Via judicial
| Dissolução | Liquidação | Extinção |
CCB 1.033Causas
Efeitos
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CCB 1.103Efeitos
|
CCB 1.109, LSA 219, I
|
- Meios diretos (sem paralisação da atividade)
-
- Fusão: A e B = C – ao menos duas são extintas e a receptora é criada no ato da fusão. Sucessão plena – ativo e passivo.
- Incorporação: A e B = B ou A e B = C – ao menos uma é extinta (incorporada), receptora (incorporadora) já existente. Sucessão é plena – ativo e passivo.
- Cisão Total – A = B e C – já existentes ou não. Duas receptoras, sempre solidárias.
- Cisão Parcial – A = A e B – já existente ou não – aqui não se fala em extinção de A – solidários entre si
- Transformação – aqui não se fala em extinção – alteração do tipo societário – não modifica, nem prejudica direitos dos credores antigos
Circulação de cotas ou Ações
- subscrição
- Constituição
- Aumento de capital (art. 1.081 CCB/2002) – direito de preferência – na mesma proporção do que detém.
- Cuidado – SA Aberta pode eliminar o direito de preferência art. 172 da Lei n.º 6.404/76.
- cessão
-
- Sócio ou terceiro compra ações de sócio
- Unanimidade tem de autorizar
- Sociedade Simples
- Sociedade em Nome Coletivo
- Sociedade Comandita Simples
- Sociedade Limitada
- Sócio para sócio livre
- Sócio para terceiro – consentimento de 3/4 (regra dispositiva, alterável no contrato)
- Sociedade Anônima e Sociedade Comandita por Ações – livre
- Sociedade Anônima Fechada, via estatuto, pode restringir (art. 36 da Lei n.º 6.404/76)
- Unanimidade tem de autorizar
- Sócio ou terceiro compra ações de sócio
- retirada
-
- Sócio requer a liquidação da quota ou ação que deverá ser operada pela sociedade.
- Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo e Sociedade Comandita Simples, Sociedade de prazo Indeterminado – art. 1.029 CCB/2002
- Sociedade Limitada – restrito – art. 1.077 CCB/2002, art. 137 da Lei n.º 6.404/76 – decisão dissidente que lhe afete patrimonialmente
- exclusão
-
- Sociedade
- Sócio remisso (subscreveu, mas não integralizou)
- Justa causa (via judicial, Sociedade Simples, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limitada, Sociedade em Nome Coletivo)
- Incapacidade superveniente (Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limitada)
- Morte de sócio
- Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples
- Sociedade Limitada – art. 1.028 CCB/2002 – liquidação da quota, salvo acordo ou contrato social – pode haver dissolução da sociedade
- Sociedade Anônima e Sociedade em Comandita por Ações – herdeiros herdam as ações.
- Sociedade
Washington Luís Batista Barbosa
EMPRESÁRIO – Conceito, Características e Espécies
II – EMPRESÁRIO, EMPRESA E ESTABELECIMENTO
Empresário
Empresário Individual – Pessoa física que, em nome próprio, exerce atividade de empresa. (art. 966, CCB/2002)
Sociedade Empresária – é a pessoa jurídica que exerce atividade de empresa. (art. 982, CCB/2002)
Sócio – é o proprietário de cotas ou ações.
Características do Empresário
- Pessoa Física exerce empresa
- Responsabilidade ilimitada
- Alienar ou onerar bens imóveis vinculados ao exercício de empresa, sem outorga uxória.
- Cônjuges podem ser sócios, salvo universal e separação obrigatória.
Capacidade
- Exercício Regular
- Capacidade civil
- Assistência – impedimento
- Registro
Exceção
- Representante/curador
- Autorização judicial
- Sucessão empresarial – Continuação da Empresa por Incapaz
- Único empresário com responsabilidade limitada – listar bens pessoais no alvará judicial
Impedidos
- Servidor público
- Militar
- Falido, não reabilitado
- Agentes políticos
- Condenado por crime falimentar, 5 anos da extinção da punibilidade, ou reabilitação penal – art. 181, Lei 11.101/2005
- Deputado e Senador não podem ser proprietário, sócio controlador de sociedade possui contrato com o Estado. (54, II CF)
Impedido pode ser sócio, inclusive majoritário, desde que não exerça a administração e responda limitadamente.
