Econômico

SÉRIE RESUMOS – Direito Empresarial – Sociedades

Postado em Atualizado em

 

Direito Societário

I – Noções Gerais do Direito Societário

 

Elementos

  • Pluralidade de sócios
  • Contribuição para o capital
  • Participação nos resultados
  • Intenção de associar-se – Affectio Societatis

 

Classificação

 

  • De Pessoas ou de Capital
  • Contratual ou Institucional
  • De Responsabilidade limitada, ilimitada ou mista
  • De Capital Fixo ou de Capital Variável
  • Personificadas ou não-Personificadas

Personalidade Jurídica

 

Adquirida com o arquivamento do ato constitutivo no registro competente, art. 45 CCB/2002.

II – Responsabilidade dos Sócios por dívidas da sociedade

Relações Jurídicas

  • Sócio-sócio
  • Sócio-sociedade
  • Sócio-administrador
  • Sócio-credores sociedade
  • Sociedade-administradores
  • Sociedade-credores da sociedade
  • Administradores-credores da sociedade (atos ilícitos – excesso de poder)

(dever – devedor – obrigação jurídica – comutativa – proveito próprio) (integral e sem benefício de ordem)

 

(responsabilidade – responsável – obrigação jurídica – proveito alheio – solidário com o devedor) (fiador, avalista, sócio) (limitada ou ilimitada e com benefício de ordem)

Quanto ao limite de valor

  • Ilimitada – sem limite de valor (saldo, obrigações sociais)
    • Sociedade Simples – SS – (art. 1.023 CCB/2002)
    • Nome coletivo – SNC – (art. 1.039 CCB/2002)
    • Sociedade Comandita Simples – comanditado – SCA – Diretor (art. 1.045 CCB/2002)
  • Limitada – com limite de valor (sua cota, suas ações, capital social)
    • o Sociedade Limitada – SL – (art. 1.052 CCB/2002)
    • o Sociedade Anônima – SA – (1°, Lei n.º 6.404/76)
    • o Sociedade em Comandita por Ações – SCA – acionista
    • o Sociedade em Comandita Simples – SCS – Comanditário (art. 1.45 CCB/2002)

Quanto à ordem de execução (processual)

  • Responsabilidade Subsidiária – com benefício de ordem – indireta (art. 1.024 CCB/2002)
    • Sociedade Simples
    • Sociedade em Nome Coletivo
    • Sociedade em Comandita Simples
    • Sociedade em Comandita por Ações
    • Sociedade Limitada
    • Sociedade Anônima
  • Responsabilidade Não Subsidiária – sem benefício de ordem – direta
    • Sociedade em comum
    • Sociedade em conta de participação

Extensão da Solidariedade

  • Sócio é solidário com a sociedade e não é solidário com os demais sócios – Extensão Menor(na proporção, sua cota, sua ação)
    • Sociedade Simples (art. 1.023 CCB/2002)
    • Sociedade Anônima (art. 1°, Lei n.º 6.404/76)
    • Sociedade em Comandita Simples – comanditário
    • Sociedade em Comandita por Ações – acionista
    • Sociedade Cooperativa (art. 1.095 CCB/2002 – limitada)
  • Sócio é solidário com a sociedade e com os demais sócios – Extensão Maior(solidário, solidariamente)
    • Sociedade em Nome Coletivo (art. 1.039 CCB/2002)
    • Sociedade Limitada (art. 1.052 CCB/2002)
    • Sociedade em Comandita Simples – comanditado
    • Sociedade em Comandita por Ações – diretor
    • Sociedade Cooperativa (art. 1.095 CCB/2002- ilimitada)

Teoria Ultravires (diferente atos ultravires – atos em excesso de mandato) (a teoria é quando a sociedade não quer pagar pelos erros do administrador)

Regra – a sociedade responde perante terceiros por excesso de mandato praticado por seus administradores, salvo (art. 1.015, parágrafo único, CCB/2002)

  • Limitação de poderes estiver no cartório ou na Junta Comercial – judiciário não aplica a exceção se o terceiro for consumidor – teoria da aparência;
  • Terceiro estava de má-fé;
  • Operação completamente diferente do objeto social
  • NÃO CABE NA SA

III – Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica

1. Objetivos:

De: (responsabilidade limitada, subsidiária, extensão menor – SA) (sistema protetivo).

 

Para: (responsabilidade ilimitada, não subsidiária, extensão maior – sociedades não personificadas) (sistema ampliado).

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não se trata de um instituto, ou mesmo uma regra de responsabilidade, mas sim uma nova interpretação das finalidades do sistema protetivo, atribuindo-lhe a sua relativização.

Por ser interpretativa ela nasceu no judiciário – teoria do abuso do direito.

Debate doutrinário acerca da necessidade de se positivar a teoria, não obstante ela ocorreu com o Código de Defesa do Consumidor, seguida pelo Código Civil de 2002 e Lei 8.884/1994 – lei Antitruste.

2. Efeitos:

Declaração no processo judicial – caso concreto – ineficácia da autonomia patrimonial – regras legais que restringem a responsabilidade dos sócios

Não significa:

  • Nulidade da sociedade
  • Liquidação, dissolução ou extinção
  • Paralisação das atividades
  • Generalização da ampliação da responsabilidade dos sócios (limites subjetivos da coisa julgada)

3. Meios Processuais de Incidência

  • Ação de conhecimento (rito ordinário, preferencialmente) contra os sócios – sócios atingidos pela execução de sentença – ideal que seja precedida por uma cautelar;
  • (STJ) Credor execução contra sociedade – petição pedindo a desconsideração – juiz acolhe permitindo que a penhora recaia sobre os bens dos sócios – embargos de terceiro ou Mandado de Segurança;
  • (STJ) Credor pedindo falência contra a sociedade – petição pedindo a desconsideração – juiz acolhe permitindo que os sócios sejam declarados falidos – agravo terceiro prejudicado ou Mandado de Segurança;

4. Hipóteses

  • Teoria Maior Subjetiva – art. 28 Código de Defesa do Consumidor, art. 50 CCB/2002, , art. 18 da Lei n.º 8.884/94- Desvio de Finalidade – insolvência decorrente de atos culposos ou dolosos, sempre ilícitos, dos sócios; faz cair o Sistema Protetivo – tutelar os sócios contra a insolvência derivada dos riscos normais do empreendimento;
  • Teoria Maior Objetiva – Confusão patrimonial – art. 50 CCB/2002 – teoria da aparência – ato lícito – ausência de separação patrimonial entre sócio e sociedade, ou sociedade e sociedade no plano dos fatos – (STJ – Diário do ABC: gráfica, transportadora e editora)
  • Teoria Menor – crise da responsabilidade limitada  – pessoa jurídica insolvente – aplica desconsideração – art. 28, § 5° CDC – (STJ REsp 279.273/SP).A justiça do Trabalho se utiliza desta teoria para desconsiderar a personalidade jurídica na execução de passivo trabalhista contra sociedade insolvente.

5. Responsabilidade dos Administradores

  • Relação de Mandato
  • Age dentro dos poderes que lhe foram conferidos pela lei ou pelo contrato – responsabilidade inexistente
  • Age fora dos poderes que lhe foram conferidos – excesso de mandato – responsabilidade ilimitada (art. 1.011 CCB/2002, art. 158 da Lei n.º 6.404/76 LSA), não subsidiária,  solidária administrador com administrador (art. 1.016 CCB/2002).

IV – TIPOS SOCIETÁRIOS

 

 

As tabelas a seguir mostrarão de forma sintética os principais tipos societários.

TIPOS DE SOCIEDADE SÓCIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS NOME EMPRESARIAL ADMINISTRAÇÃO OBSERVAÇÕES
1 – Simples Cotistas, pessoas físicas ou jurídicas Podem responder ou não, vai depender do contrato. Em caso afirmativo, a responsabilidade é proporcional à participação de cada um nas perdas, salvo cláusula de responsabilidade solidária. De outra forma, adotado um dos tipos da sociedade empresária, a regra será a da espécie escolhida. Denominação, acrescida do termo “sociedade simples”, por extenso ou abreviado. Pode ser sócio ou não, mas apenas pessoa física não-condenada à pena que vede o acesso a cargo público, ou por crime falimentar, de peita, suborno e outros previstos no art. 1011, parágrafo 1º. Silente o contrato, a administração compete separadamente a cada sócio. Atos de competência conjunta exigem o concurso de todos, salvo casos urgentes, a fim de evitar dano. Silente o contrato, os administradores podem praticar todos os atos de gestão, menos venda de bens imóveis, que depende da aprovação majoritária dos sócios. Os administradores que excederem a atribuição recebida podem arcar com a responsabilidade por seus atos frente a terceiros, isentando a pessoa jurídica, desde que configurada uma das hipóteses:a)       limitação inscrita no registro próprio próprio;b)       que o terceiro sabia da limitação;

c)       evidente operação estranha ao objeto.

Não materializada uma dessas hipóteses, e se tratando de ato com excesso de poder (ultra vires), que cause dano a terceiros, a pessoa jurídica deve assumir a responsabilidade para, em regresso, cobrar do administrador. Atos com culpa responsabilizam os administradores frente à sociedade e a terceiros prejudicados, de forma solidária entre eles.

A função é indelegável, salvo a possibilidade de constituir mandatário com poderes específicos. Administrador sócio, nomeado pelo contrato, possui poderes irrevogáveis, salvo justa causa, reconhecida em juízo, a pedido de qualquer sócio.

Administrador não-sócio, ou sócio, mas investido por ato separado, detém poderes revogáveis.

É sociedade contratual, pois se constitui a partir de um contrato escrito, cujas cláusulas devem ser as constantes do art. 997, além de outras que os sócios queiram inserir, desde que não conflitem com os termos da lei.Para alterar alguma das cláusulas do art. 997, exige-se unanimidade.O registro do ato deve ser feito em cartório, nos trinta dias subseqüentes à sua lavratura. Todos os sócios devem participar da formação do capital social, a ser feita em dinheiro, bens, créditos ou prestação de serviços.

Respondem, contudo, pela evicção, por vícios redibitórios e solvência do crédito. Proíbe-se a cessão da quota social, salvo com o consentimento dos demais sócios. Essa regra vale para a penhora de quotas.

A sociedade pode ser dissolvida de pleno direito, nas hipóteses:

a)       vencimento do prazo;

b)       consenso entre os sócios, se por prazo determinado;

c)       se por prazo incerto, pela decisão da maioria absoluta;

d)       se ficar com um só sócio, por mais de cento e oitenta dias;

e)       se extinta a autorização para funcionar, conforme prescrição em lei.

Judicialmente, qualquer sócio pode pleitear a dissolução, com base:

a)       anulação de sua constituição;

b)       se o fim social for exaurido ou se tornar enexequível.

TIPOS DE SOCIEDADE SÓCIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS NOME EMPRESARIAL ADMINISTRAÇÃO OBSERVAÇÕES
2 – Em nome coletivo Cotistas, somente pessoas físicas. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente com seus bens particulares por débitos contraídos em nome da sociedade, quando insuficientes os bens sociais. Possível haver pacto para limitação da responsabilidade de cada um. Tal acordo, contudo, só tem validade entre eles, pois o credor não pode ser prejudicado. O nome será sempre firma ou razão social, formada com o nome de um, alguns, ou todos os sócios. Omitido nome de algum, necessária a expressão “e cia.”, por extenso ou abreviada, ou similar. A administração compete exclusivamente a sócios. As demais regras vistas para a sociedade simples valem para esse tipo social. É sociedade contratual, pois nasce a partir de um contrato social escrito, com as cláusulas previstas no art. 997, adaptadas à espécie. Sendo empresária, o registro deve ser feito na Junta Comercial, no prazo de trinta dias da lavratura. Para formação do capital social e cessão ou penhora de quota social, as regras são similares às da sociedade simples.  Sobre a dissolução de pleno direito, copia as hipóteses do art. 1.033, acrescida da falência, se empresária. As hipóteses de dissolução judicial são as mesmas do art. 1.034.
TIPOS DE SOCIEDADE SÓCIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS NOME EMPRESARIAL ADMINISTRAÇÃO OBSERVAÇÕES
3 – Em comandita simples Comporta duas categorias de sócios:a)       comanditados, todos pessoas físicas, com missão de gerir a sociedade;b)       comanditários, pessoas físicas ou jurídicas, obrigados pela formação do capital social. A responsabilidade deles pelas dívidas sociais é idêntica à dos sócios da sociedade em nome coletivo.

Esses se obrigam apenas pela integralização de sua quota. Não podem participar da gestão, sob pena de contraírem as mesmas responsabilidades dos comanditados. Permita-se, contudo, ao comanditário participar das deliberações sociais, fiscalizar as operações, além de poder ser constituído como procurador da sociedade, para negócio específico.

Adota como nome apenas a firma ou razão social, constituída apenas com nome de comanditado, todos, alguns ou somente um, acrescida da expressão “e cia.”, ou similar, para indicar a ausência de sócios do nome.Se constar nome de comanditário, este assume responsabilidade similar à do comanditado. A administração compete exclusivamente aos comanditados, aproveitando-se as mesmas disposições já vistas para a sociedade simples. Conforme citado na segunda coluna, comanditário que tome parte na gestão assume responsabilidade como se fora comanditado. É sociedade contratual, com o ato devendo ser registrado na Junta Comercial, se empresária. Para a formação do capital social, valem as mesmas regras da sociedade simples.A cessão e penhora de quotas também seguem as regras da sociedade simples. No entanto, em caso de morte de comanditário, a disposição é diversa, pois o negócio continuará com os sucessores, salvo disposição diversa no contrato. As regras para a dissolução são similares à da sociedade em nome coletivo, acrescendo a hipótese de ausência de uma das categorias de sócios por prazo superior a cento e oitenta dias.
TIPOS DE SOCIEDADE SÓCIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS NOME EMPRESARIAL ADMINISTRAÇÃO OBSERVAÇÕES
4 – Em comandita por ação Acionista, porque titulares de unidades do capital social chamadas de ação. Responsabilizam-se até a integralização do preço de emissão de cada ação subscrita, sem que haja solidariedade entre eles. Uma vez pago todo valor, não podem ser obrigados ao pagamento de dívidas sociais ou, mesmo, à parcela do capital não integralizada por outro sócio. Essa regra não vale para os que assumirem função de gerência ou administração da sociedade. Neste casom a responsabilidade frente a terceiros pelas obrigações contraídas, embora subsidiária, é ilimitada e solidária com outros administrados, se tiver. Podem adotar tanto denominação como razão social, em ambos os casos acrescida da expressão: “Comandita por Ação”, por extenso ou abreviada. Se for uma razão social, apenas sócios que sejam administradores devem emprestar seus nomes à formação daquela. Constando nome de outro, não administrador, este passa a ser tão responsável quando aqueles. É conferida apenas a sócios, que não podem ser destituídos, salvo em deliberação aprovada por sócios representativos pelo menos 2/3 do capital social. Pelos atos de gestão dos administradores respondem, solidária e ilimitadamente, todos os demais administradores, mesmo que dele não participem. É sociedade estatuária, ou institucional, por se constituir a partir de um estatuto social. A impessoalidade é própria desse tipo social, não havendo qualquer impedimento à cessão, venda ou penhora de ações pertencentes a um sócio para terceiros, daí ser considerada de capital. Rege-se pela mesma Lei das Sociedades Anônimas, mas com algumas diferenças.A primeira distinção diz respeito ao exercício da função de administração da forma como foi vista nas outras colunas.Também em relação ao nome, que pode ser uma razão social ou denominação. A ela é vedada a existência de conselho de administração. Igualmente não podem ser de capital autorizado e, por conseqüência, não podem emitir bônus de subscrição. Permite-se, contudo, a missão de novas ações, debêntures e partes beneficiárias, no que pese a proibição para operar na bolsa ou no mercado de balcão.
TIPOS DE SOCIEDADE SÓCIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS NOME EMPRESARIAL ADMINISTRAÇÃO OBSERVAÇÕES
5 – Em cota de participação Comporta duas categorias de sócios:a)       ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, empresário ou não, mas que exerce o negócio em seu próprio nome;b)       participante, pessoa física ou jurídica, que apenas contribui com o fundo social. Sua responsabilidade diante dos credores é pessoal, não-subsidiária e ilimitada.

Sua responsabilidade diante dos credores não existe, salvo se tomar parte nas relações do ostensivo junto a terceiros. Permite-se, contudo, fiscalizar os negócios.

Não tem. Compete ao sócio ostensivo. É sociedade constituída por contrato, escrito ou verbal. Não tem personalidade jurídica, mesmo que o contrato seja registrado. Seu objeto pode ser mercantil ou de prestação de serviços.Embora considerada um simples contrato, por parte da doutrina, o Código a definiu como sociedade, apesar de despersonalizada. As regras para sua liquidação não são as mesmas das sociedades contratuais, mas as relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Sua falência do sócio ostensivo, que provoca a dissolução da sociedade e liquidação da respectiva conta. Falindo o participante, aplica-se a regra dos contratos bilaterais, quando é facultado ao administrador judicial, a rescisão do contrato social.
TIPOS DE SOCIEDADE SÓCIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS NOME EMPRESARIAL ADMINISTRAÇÃO OBSERVAÇÕES
6 – Limitada Cotista, pessoal físicas ou jurídicas. Perante credores da sociedade, os sócios respondem até o calor total do capital social subscrito, mas não integralizado.Significa afirma que, no momento em que  capital estiver totalmente pago, nenhuma obrigação terão os sócios para com as dívidas assumidas em nome da pessoa jurídica.De qualquer forma, a responsabilidade aqui tratada é subsidiária, pois depende do esgotamento do ativo; é solidária, pois todos são responsáveis, mesmo os que já integralizaram as suas quotas; e é limitada, pois tem como patamar superior a parcela não-integralizada do capital social. Apesar da regra geral, a lei comporta exceções, algumas específicas para administrador, como as dívidas tributárias e os atos ultra vires, e outras que podem atingir esse ou apenas o sócio. São elas:

a)       dívida tributária;

b)       dívida; previdenciária;

c)       dívida trabalhista;

d)       atos ultra vires;

e)       desconsideração da pessoa jurídica;

f)         deliberação infrigente do contrato social.

Pode adotar tanto uma razão social como uma denominação, em qualquer caso seguido do termo “limitada”, por extenso ou abreviada. A omissão do termo implica a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem o nome, mas apenas por danos relativos àquela operação específica. A administração pertence aos sócios, pessoas físicas, podendo ser conferida a não-sócio, mas só se o contrato expressamente permitir. Neste último caso, exigi-se aprovação unânime dos sócios, quando o capital não estiver todo integralizado, ou 2/3 após a integralização. As regras para destituição do administrador diferem daquelas da sociedade simples, pois ele pode ser destituído a qualquer tempo e suas funções. No entanto, tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, exige-se aprovação mínima de 2/3 do capital social, salvo disposição contratual diversa. A delegação das funções de administrador, que antes era permitida, não mais pode ser feita, salvo a constituição de procurador com poderes específicos, da forma como acontece com a sociedade simples.As outras disposições citadas para as sociedades simples, relativamente aos administradores, são aproveitadas para as limitadas. É sociedade contratual.Rege-se por capítulo próprio, que vai do art 1.052 ao art. 1.087 do Código. Pode, contudo, ter regência supletiva no capítulo das sociedades simples, a exemplo das outras sociedades simples, a exemplo das outras sociedades, ou mesmo na Lei das Sociedades por Ações.Vai depender do que dispuser o contrato que não poderá aproveitar normas singulares das sociedades anônimas, a exemplo da emissão de valores mobiliários. Da integralização do capital social devem participar todos os sócios, sob pena de nulidade da cláusula que excluir algum. Essa é a regra aplicável aos demais tipos sociais. Difere, contudo, das outras quando proíbe a integralização em prestação de serviços.

Também em relação à cessão, venda, ou penhora de quota social possui norma própria, pois a regra geral é pela permissão, desde que não haja oposição de sócios titulares de ¼ do capital social. Possível, contudo, disposição contratual diversa , até no sentido de excluir qualquer possibilidade de oposição. Com o Novo Código, essa sociedade ganhou estrutura tipificada na lei, que permite sua organização através de órgãos similares aos das sociedades anônimas.

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(continuação)6 – Limitada Logo, para aquelas com número de sócios superior a dez, é obrigatória a assembléia de quotista. Podem ter conselho fiscal, apesar de não ser obrigatório, como nas anônimas. Também o conselho de administração, que não é obrigatório, mas pode existir nas limitadas. Já a diretora é órgão obrigatório. As causas para sua dissolução de pleno direito acompanham as da sociedade simples.
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 7 –  Anônima Acionistas, pessoas físicas ou jurídicas. Frente a terceiros , credores da companhia, os acionistas se responsabilizam pela integralização do preço de emissão das ações adquiridas por cada um.Significa dizer que não há solidariedade pela soma do capital social não-integralizado, da forma como acontece nas limitadas. De toda forma, é uma responsabilidade subsidiária, pois depende de ser exaurido o ativo da pessoa jurídica. As exceções vistas para as limitadas também são aplicada aqui, à exceção da que trata sobre responsabilidade por deliberação infrigente do contrato social. Somente pode adotar uma denominação, acompanhada de um dos termos: “companhia” ou “sociedade anônima”, por extenso ou abreviados. Tanto um como outro pode vir no início, no meio ou no fim do nome. A administração pode ser concedida a sócio ou não, mas somente a pessoas físicas. A Lei das S.A. contém mesma previsão do Código quanto à vedação para ocupação do cargo, que não pode ser feita por quem estiver impedido por lei especial, ou condenado por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, dentre outros. O administrador não é responsável por ato regular de gestão, ainda que traga prejuízo à sociedade. Contudo, se agiu com culpa ou dolo, com violação da lei ou do estatuto, responde pelos prejuízos que causar à sociedade. Atos ilícitos de outros administradores não responsabilizam os demais, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para inibir a sua prática.Prejuízos causados à sociedade, em virtude de omissão no cumprimento de deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da cia., responsabilizam, de forma solidária, os administradores que tenham atividade correlata, se a sociedade for de capital aberto.Sendo de capital fechado, a responsabilidade atinge a todos os administradores. Em ambos os casos, escapa da obrigação o administrador que comunicar o fato à assembléia geral. É sociedade estatutária, constituindo-se a partir de um estatuto social. É sempre empresária, independente de seu objeto social. O sócio pode alienar suas ações livremente a quem se interessar, daí ser considerado de capital, pela pouca importância que se dá à pessoa do sócio. Pode ser aberta ou fechada, conforme lance títulos no MVM. Para ser aberta, tem que haver autorização da Comissão de Valores Mobiliários. Os valores mobiliários por ela emitidos são:a)       ações;b)       debêntures;

c)       partes beneficiárias (este só por cia. fechada); e

d)       bônus de subscrição (este só por cia. de capital autorizado).

A sua estrutura comporta os seguintes órgãos:

a)       assembléia geral, obrigatória em toda S/A (reunião de acionistas apta a decidir os destinos da cia.);

b)       conselho de administração, de existência facultativa, salvo nas de capital aberto, de capital autorizado e nas de economia mista (colegiado só de acionista, cuja competência era originária da assembléia, mas que lhe foi delegada);

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(continuação)7 – Anônima Em relação a prejuízos causados a terceiros, valem as regras concernentes às sociedades simples, prevista no parágrafo único do art. 1.015 do Código. Isso porque o art. 1.089 prevê aplicaçãosubsidiária do Código para as sociedades anônimas. c)       diretoria, obrigatória em toda cia., formada por sócios ou não, mas responsável pela execução do objeto social;d)       conselho fiscal, formado por sócios ou não, responsável pela fiscalização dos atos dos administradores e dos negócios sociais.
TIPOS DE SOCIEDADE SÓCIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COM TERCEIROS PELOS DÉBITOS SOCIAIS NOME EMPRESARIAL ADMINISTRAÇÃO OBSERVAÇÕES
8 – Cooperativa Cotista, também chamados de cooperados, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Pode ser limitada ou ilimitada, vai depender do que dispuser o estatuto.Sendo limitada, segue a proporção das operações realizadas por cada sócio. Se for ilimitada, será solidária com os demais cooperados. Adota como nome uma denominação, sempre acompanhada do termo “cooperativa”. A administração pode ser conferida a sócio ou não, mas sempre pessoa física. Igualmente às demais, há impedimentos legais ao exercício do cargo, que não pode cair nas mãos dos que tenham praticado certos crimes. É sociedade estatutária, por se constituir a partir de um estatuto social. Esse instrumento deve ser arquivado na Junta Comercial, não em Cartório. Seja qual for o ramo, não possui objetivo de lucro. O escopo de sua criação é prestar um serviço ao cooperado, a fim de facilitar a prática de uma atividade econômica. O capital social não pe fixado no estatuto, podendo até ser dispensado. Não pode haver cessão das quotas sociais a terceiros, daí ser considerada sociedade de pessoas, não de capital. Apesar disso, permiti-se o livre ingresso de qualquer um que tenha relação com a atividade. Proíbe-se p vínculo trabalhista entre sócios e cooperativas. O sócio, independente da quantidade de quotas, possui apenas um voto nas deliberações sociais. A participação de cada um no resultado social é proporcional às operações realizadas com a cooperativa.

V – ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DAS SOCIEDADES

Sócios e Administradores

 

  • Podem ser Administrador
    • Sociedade Simples
      • Sócio – nomeado em contrato social, só sai com decisão judicial e demonstrada justa causa (art. 1.019 CCB/2002)
      • Não sócio
    • Sociedade em Nome Coletivo – sócio
    • Sociedade em Comandita Simples – sócio – comanditado
    • Sociedade em Comandita por Ações – acionista – diretor
    • Sociedade Anônima
      • Conselho de Administração – acionista
      • Conselho Diretor – acionista ou não
    • Sociedade Limitada
      • Sócio
      •  não sócio (art. 1.061 CCB/2002)
        • Capital não integralizado – unanimidade
        • Após a integralização – 2/3
        • Perda de mandato nomeado em contrato social (art. 1.063, § 1°, CCB/2002) 2/3 dos sócios e sem necessidade de demonstrar justa causa.
  • Matérias Privativas de Sócios
    • Modificação de contrato social/estatuto
    • Eleição e destituição, remuneração dos administradores
    • Tomar as contas dos administradores;
    • Dissolução da sociedade, fusão, incorporação, cisão
  • Matérias Privativas do Administrador
    • Persegue o objeto social

Órgãos Societários

  • Conselho de Administração (art. 142 Lei n.º 6.404/76) – decisão, política comercial, poder vinculante em relação ao conselho diretor
    • Obrigatório na aberta
    • Facultativo na fechada
    • Inexistente na ltda
  • Conselho Diretor (art. 143 Lei n.º 6.404/76) – execução – representantes legais
  • Conselho Fiscal (art. 161 Lei n.º 6.404/76)
    • 3 a 5 membros
    • Não podem ser os administradores, empregados, cônjuges, parentes até terceiro grau
    • Fiscaliza a lisura contábil dos contratos e a existência de comutatividade entre prestação e contraprestação
    • Poder opinativo
    • Convoca assembléia de sócios quando houver motivos graves ou urgentes
    • Facultativo na ltda
    • Obrigatório na Sociedade Anônima
    • Funcionamento obrigatório ex legis – Sociedade Economia Mista
    • Funcionamento a pedido de acionistas (10% capital com direito a voto ou 5% do capital sem direito a voto) – por apenas um exercício (um ano, até a próxima assembléia)
    • Funcionamento regulado no estatuto – demais casos
  • Sócio controlador – conceito fático – aquele que detém a maioria dos votos em assembléia e também quem elege a maioria dos administradores
    • Ganha responsabilidade ilimitada – subjetiva – abuso de poder de controle
    • Aplica-se a desconsideração tão somente ao sócio controlador – art. 117 Lei n.º 6404/76
    • Lei 9.447/97 – Responsabilidade Objetiva do sócio Controlador – Instituição financeira que o Banco Central do Brasil decretou a liquidação

Assembléias e Reuniões

 

  • Assembléia
    • Sociedade Anônima
    • Sociedade em Comandita por Ações
    • Sociedade LTDA com mais de 10 sócios
  • Reunião
    • Sociedade Simples
    • Sociedade em Nome Coletivo
    • Sociedade em Comandita Simples – somente reunião
    • Sociedade Limitada com 2 a 10 sócios – facultativamente assembléia
  • Convocação
    • Legitimados
      • Ordinários
        •  administradores
      • Extraordinários
        • Conselho Fiscal (motivos graves ou urgentes ou atraso de 30 dias)
        • sócios (qualquer sócio se atraso 60 dias; 20% ltda. ou 5% SA com atraso de 8 dias)
    • Forma (somente para assembléia – art. 1152, §3°, CCB/2002)
      • Anúncio 3X no diário oficial
      • Mínimo de 8 dias para 1a. Convocação e 5 dias para a 2a. – Sociedade Anônima Fechada
      • Mínimo de 15 dias para 1a. Convocação e 8 dias para 2a. – Sociedade Anônima Aberta
  • Instalação (somente assembléia)
    • 1a. convocação 3/4 Ltda. e 1/4 SA
    • 2a. convocação qualquer número de sócios
  • Quorum para deliberação
    • Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples: unanimidade;
    • Sociedade Anônima, Sociedade em Comandita por Ações: maioria absoluta, na Sociedade em Comandita por Ações tem de ter unanimidade dos sócios diretores – matérias art. 1.092 CCB/2002 – objeto, prazo, debêntures, partes beneficiárias
      • Sociedade Anônima Fechada pode aumentar o quorum; art. 221 Lei n.º 6404/76 – transformação – aberta para fechada, fechada para aberta – unânime – o estatuto pode designar quorum diferente;
    • Sociedade Limitada – art. 1.076 CCB/2002

(O art. 2.031 CCB/2002 estipulou prazo Limitadas se adaptarem à nova regra – Lei 10.848/04 + um ano, Lei 11.127/05 + dois anos – prazo atual JANEIRO DE 2007. Até a edição desta não houve edição de nova prorrogação)

      • 3/4 – contrato social, fusão e incorporação
      • Maioria absoluta – eleição, destituição e remuneração de administradores; recuperação judicial
      • Maioria simples – tomar contas dos administradores, questões sobre liquidação

VI – EXTINÇÃO E TRANSFORMAÇÕES DAS SOCIEDADES

Extinção da Sociedade

  • Meio Indireto (paralisação da atividade)
    • Via judicial
      • Sociedade insolvente
      • Falência
      • Insolvência civil
      • Sociedade solvente (conflito entre sócios)
    • Via extrajudicial
      • Sociedade solvente
Dissolução Liquidação Extinção
CCB 1.033Causas

  • Vontade dos sócios (maioria absoluta – prazo indeterminado; unanimidade – prazo determinado)
  • Falta de pluralidade de sócios por mais de 180 dias (SA até o ano seguinte, próxima AGE)
  • Extinção de autorização para funcionar
  • Vencimento do prazo de duração

Efeitos

  • Administradores afastados
  • Nomeia-se liquidante
  • Vedam-se novos contratos (1.036)
CCB 1.103Efeitos

  • Encerra os contratos em vigor – ao longo da liquidação.
  • Liquidar o ativo ($)
  • Pagar o passivo (1.110) – ação contra o liquidante e contra os sócios.
  • Sobras – remanescente – sócios;
  • Prestação de contas para os sócios
  • Fazer os devidos registros
CCB 1.109, LSA 219, I

  • Aprovação das contas encerra a liquidação, momento em que os sócios declaram a extinção.
  • Registro da ata.
  • Meios diretos (sem paralisação da atividade)
    • Fusão: A e B = C – ao menos duas são extintas e a receptora é criada no ato da fusão. Sucessão plena – ativo e passivo.
    • Incorporação: A e B = B ou A e B = C – ao menos uma é extinta (incorporada), receptora (incorporadora) já existente. Sucessão é plena – ativo e passivo.
    • Cisão Total – A = B e C – já existentes ou não. Duas receptoras, sempre solidárias.
    • Cisão Parcial – A = A e B – já existente ou não – aqui não se fala em extinção de A – solidários entre si
    • Transformação – aqui não se fala em extinção – alteração do tipo societário – não modifica, nem prejudica direitos dos credores antigos

Circulação de cotas ou Ações

  • subscrição
    • Constituição
    • Aumento de capital (art. 1.081 CCB/2002) – direito de preferência – na mesma proporção do que detém.
      • Cuidado – SA Aberta pode eliminar o direito de preferência art. 172 da Lei n.º 6.404/76.
  • cessão
    • Sócio ou terceiro compra ações de sócio
      • Unanimidade tem de autorizar
        • Sociedade Simples
        • Sociedade em Nome Coletivo
        • Sociedade Comandita Simples
      • Sociedade Limitada
        • Sócio para sócio livre
        • Sócio para terceiro – consentimento de 3/4 (regra dispositiva, alterável no contrato)
      • Sociedade Anônima e Sociedade Comandita por Ações – livre
      • Sociedade Anônima Fechada, via estatuto, pode restringir (art. 36 da Lei n.º 6.404/76)
  • retirada
    • Sócio requer a liquidação da quota ou ação que deverá ser operada pela sociedade.
    • Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo e Sociedade Comandita Simples, Sociedade de prazo Indeterminado – art. 1.029 CCB/2002
    • Sociedade Limitada – restrito – art. 1.077 CCB/2002, art. 137 da Lei n.º 6.404/76 – decisão dissidente que lhe afete patrimonialmente
  • exclusão
    • Sociedade
      • Sócio remisso (subscreveu, mas não integralizou)
      • Justa causa (via judicial, Sociedade Simples, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limitada,  Sociedade em Nome Coletivo)
      • Incapacidade superveniente (Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade Limitada)
    • Morte de sócio
      • Sociedade Simples, Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples
      • Sociedade Limitada – art. 1.028 CCB/2002 – liquidação da quota, salvo acordo ou contrato social – pode haver dissolução da sociedade
      • Sociedade Anônima e Sociedade em Comandita por Ações – herdeiros herdam as ações.

 

Washington Luís Batista Barbosa

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DIREITO EMPRESARIAL

Postado em Atualizado em

 

DIREITO EMPRESARIAL

VERSUS

DIREITO COMERCIAL

Hoje mais cedo, ao ler o artigo da Dra. Fátima Andréa Kisil Mendes[1], vi-me envolvido em profunda reflexão sobre o tema. Em primeiro lugar tenho de parabenizar a Dra. Fátima pelo artigo que, além de elucidativo e esclarecedor, afasta qualquer operador do direito mais afoito que se arvore em sepultar a autonomia do Direito Comercial.

Com todo o respeito, gostaria de mostrar posicionamento um pouco diferente no que diz respeito à pretensa sinonímia entre as expressões Direito Comercial e Direito Empresarial.

Neste sentido, não cabem acréscimos ao conceito brilhantemente trabalhado no artigo do Direito Comercial, bem como suas origens históricas. De outro lado, merece maior atenção a carga conceitual do Direito Empresarial, principalmente para diferençar os duas significados.

O Direito Empresarial, ramo do direito que ainda não foi devidamente estudado pela doutrina nacional, trata da empresa e suas relações jurídico-negociais. Nele pode-se incluir: O Direito Comercial, o Direito Econômico, o Direito do Consumidor, a Teoria Geral dos Contratos e os Contratos Comerciais, Financeiros e Bancários, o Direito das Marcas, Patentes e Propriedades Industriais e Comerciais, somente para citar alguns.

A idéia central para defender essa nova área do Direito repousa na necessidade de se especializar a prestação e a assessoria jurídica às empresas e empreendedores nacionais.

Ao se debruçar sobre o tema, qualquer um poderá verificar a importância de se analisar e conhecer de maneira sistêmica todos os ramos do direito que influenciam diretamente a atividade empresarial nacional.

É patente a relação umbilical, a complementaridade e, por que não falar, a interseção entre os ramos citados acima.

Como discutir o Direito Econômico, essencialmente um direito garantidor do equilíbrio das forças de mercado e do consumidor, sem entrar nos conceitos e definições do Direito Comercial?

Como discutir as relações de consumo, cliente fornecedor, sem transitar com maestria entre os conceitos de empresa, empresário, marcas e patentes?

De que forma um professor poderia motivar seus alunos a conhecerem os Contratos Comerciais, Financeiros e Bancários sem adentrar nas características dos empreendimentos mercantis, das relações de consumo e dos Princípios Econômicos Constitucionais?

O que se vê claramente é o surgimento de um novo ramo do Direito, o Direito Empresarial, que ainda não mereceu o devido destaque na Doutrina Nacional e que vem encontrando resistência de alguns que insistem em reduzi-lo a sinônimo do Direito Comercial. Alguns, pela intenção consciente de não lhe permitir o nascimento; outros por conta de conclusões precipitadas, fruto de uma análise superficial e apressada do tema.

Fecho com um apelo para que os doutrinadores, os estudiosos e os operadores do direito se debrucem sobre o assunto e enriqueçam a discussão. Que não se permita que interesses pessoais e/ou editorais possa frustrar os possíveis investimentos para o reconhecimento da autonomia do Direito Empresarial de maneira definitiva.

Washington Luís Batista Barbosa

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[1] O Direito Comercial não perdeu a sua autonomia, publicado em 23/09/2009, na Revista Consultor Jurídico, consultado em 24/09/2009 http://www.conjur.com.br/2009-set-23/direito-comercial-inserido-codigo-civil-nao-perdeu-autonomia#autores

Lei de Falências não sofrerá Mudanças

Postado em Atualizado em

 

Pena Maior em Falência

não Sairá do Papel

 

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio rejeitou na quarta-feira (9) o Projeto de Lei 4116/08, que aumentaria a pena para quem deixa de elaborar, escriturar ou autenticar documentos contábeis em processos de falência ou recuperação judicial e extrajudicial, previstos na Lei de Falências (Lei 11.101/05). Pela proposta, a pena passaria de um a dois anos de detenção para um período de dois a quatro anos, mantida a multa.

Muito embora o peso do parecer da Comissão, o projeto ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e pelo Plenário

Governador de RR questiona lei estadual que permite interferência do Legislativo no Executivo local

Postado em

O Ministro Ricardo Lewandowski decidiu encaminhar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.348) para julgamento direto do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), sem análise da liminar. A ação foi proposta pelo Governador do Estado de Roraima, José Anchieta Júnior, com pedido liminar, contra os arts. 26 e 28, caput e seu parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 149/09.
 
O rito abreviado, previsto no art. 12, da Lei nº 9.868/99, foi adotado pelo relator devido à relevância da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica.
 
De acordo com o art. 26, todo e qualquer termo de cooperação, e/ou similares, entre os órgãos componentes do Sistema Nacional de Meio Ambiente (Sisnama), no estado de Roraima, deverão ser previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. O caput do art. 28 impede à Fundação Estadual do Meio Ambiente, Ciência e Tecnologia (Femact) a transferência de responsabilidade ou atribuições de sua competência para qualquer outro órgão autorizado pelo Legislativo estadual, mediante lei específica. Já o parágrafo único desse artigo estabelece que qualquer instrumento de cooperação firmado pela Femact, alcançados pelo caput, fica revogado.
 
Para o governador, os dispositivos da lei complementar estadual questionada geram instabilidade política, tendo em vista que “determina indisfarçável e grave interferência do Poder Legislativo Estadual na própria ordem constitucional, inclusive com forte vulneração da autonomia do Poder Executivo”. Por isso, alega que tais artigos são flagrantemente inconstitucionais e atentam contra a autonomia do Poder Executivo Estadual, além de implicar violação a normas constitucionais que disciplinam a política administrativa.
 
Conforme o autor, há violação aos princípios da simetria e da separação e harmonia dos poderes, bem como inobservância ao art. 25 da Constituição Federal. Argumenta que no caso, há vício material uma vez que inclui como atribuições do Poder Legislativo Estadual matérias tipicamente administrativas, “ferindo a Lei Maior diretamente e desrespeitando, assim, o princípio da simetria com o modelo federal, de observância obrigatória pelos estados-membros bem como o da separação dos poderes, ao adotar aspectos típicos de um sistema parlamentarista, que prevê uma maior interdependência entre o Executivo e o Legislativo”.
 
Os procuradores do Estado afirmam não caber ao Legislativo referendar individualmente a forma que cada órgão ou entidade da Administração reputou como mais viável para seguir e atender as políticas públicas. “Só esses órgãos podem ditar suas próprias prioridades, ou seguir a melhor forma de suprir suas necessidades. A eles cabe estabelecer plano de ação de acordo com as metas estipuladas pelo Poder Executivo”, completaram.
 
Desse modo, solicitam a concessão da medida liminar para suspender, ex tunc (retroativamente), os efeitos dos dispositivos contestados até o seu julgamento definitivo.

Fonte: STF/CONSULEX

CCJ ANALISA MUDANÇAS NO SFN

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SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

PASSARÁ POR MUDANÇAS

 

A comissão de Constituição e Cidadania (CCJ) do Senado Federal analisará hoje, quarta-feira 09/12, Proposta de reestruturação do Sistema Financeiro Nacional. Pelo projeto seria criado um sistema de fiscalização sobre a execução das políticas monetária e cambial.

 

Um dos pontos mais importantes do projeto acabaria por selar a autonomia do Banco Central do Brasil, sem sombra de dúvidas um movimento imprescindível para a completa estabilização da Política Monetária e Fiscal brasileira.

 

Por fim o projeto prevê também a cobrança de taxas de fiscalização pelas Instituições fiscalizadas pelo BCB e inclui definitivamente as Administradoras de Cartões de Crédito sob a égide daquela autarquia federal.

O sistema financeiro nacional tem se mostrado eficiente quanto aos instrumentos de regulação os quais é submetido, resta que seus spreads[1] sejam reduzidos e se cobre a responsabilidade social dessas empresas,  que saiam do discurso e se transformem em efetivas mudanças estruturais no capital.

 

Washington Luís Batista Barbosa

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[1] Diferença entre o custo de captação do dinheiro e a taxa disponibilizada para o tomador de empréstimos.

Serviços Continuados X Definição de Salário e Benefícios

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CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS

Definição de Salário e Benefícios

Composição de Planilha de Custos

Possibilidade.

Por: Washington Luís Batista Barbosa[1]

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RESUMO: Neste artigo abordar-se-á as dificuldades da Administração Pública para conseguir o menor preço sem perder a qualidade da prestação/fornecimento e dentro dos requisitos exigidos pela Lei. Dentro deste escopo, analisar-se-á os requisitos legais para a contratação dos serviços de execução continuada, a possibilidade de se definir o valor mínimo de remuneração ou mesmo de estabelecer um pacote de benefícios percebidos pelo empregado do futuro prestador. Mostrar-se-á a posição da jurisprudência do Tribunal de Contas da União e concluir-se-á indicando a melhor forma de conciliar os aspectos da qualidade aos de preço e da legalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Princípios da Administração Pública. Razoabilidade, Moralidade e Eficiência. Licitações e Contratos. Lei n.º 8.666/1993. Instrução Normativa do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão. IN 02/MPOG. Serviços de Prestação Continuada. Edital. Especificações do Serviço. Tribunal de Contas da União. Jurisprudência.

 

A cada dia se tem constatado o interesse da Administração Pública em conseguir contratar os prestadores de serviço mais qualificados e pelo menor preço. O que se vê é a busca de novos meios para fugir dos aventureiros de plantão que buscam na Lei n.º 8.666/93, uma forma de valorizar os seus baixos preços conseguidos à custa da prestação de um serviço de qualidade inferior.

Quando se fala em contrato de prestação continuada, geralmente originário de um processo de terceirização de serviço, esta prática é mais exacerbada ainda. Muito comum depositar a culpa do insucesso nestes casos ao processo de terceirização. Na verdade, a contratação de um prestador sem as devidas condições técnicas, ou mesmo, sob a égide do menor preço, o incentivo a remunerações ínfimas para o prestador.

Tem-se observado que a Administração Pública, quando fala em contratações desta espécie, tem se utilizado do artifício de exigir, no edital do Certame, o pagamento de remuneração mínima e de certos benefícios para o prestador.

Essa medida faz surgir alguns questionamentos, oriundos dos possíveis licitantes, principalmente quanto a:

  1. considerações acerca do piso salarial e data-base da categoria;
  2. valores de auxílio alimentação, assistência médica, auxílio transporte e demais benefícios que devem ser contemplados;
  3. possibilidade de a Administração determinar o preço mínimo da proposta, em contrapartida ao art. 40, da Lei nº 8.666/93;
  4. o disposto no Art. 15, inciso XII, alínea b, da IN n.º 02, do MPOG[2]:

 

O cerne da questão está na possibilidade de a Administração definir um valor mínino de remuneração para os futuros prestadores de serviço terceirizado. Mais do que isto, se estes valores e condições poderiam ser superiores aos estabelecidos na convenção coletiva. Ainda, lateralmente, questiona-se a legalidade de a Administração definir um preço mínimo para a contratação.

Os textos dos normativos pátrios, art. 40 da Lei n.º 8.666/93; Art. 15, inciso XII, alínea b, da Instrução Normativa n.º 02, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e Anexo I – da mencionada Instrução Normativa; deixam clara a proibição de pagar valores INFERIORES ao estabelecido para a categoria, não restringindo a possibilidade de se pagar valores superiores.

Poder-se-ia pensar, ante o princípio da legalidade dos atos administrativos, que à Administração cabe fazer somente aquilo que a lei determinar; não lhe sendo permitido fazer o que não está proibido, à semelhança do Direito Privado.

Entender desta maneira seria deixar de considerar os demais princípios da administração pública, principalmente os princípios da razoabilidade, moralidade e eficiência, o que seria inadmissível, a saber:

  1. Razoabilidade – os representantes das categorias profissionais, ao estabelecerem o piso para a sua categoria, o fazem no sentido de impedir o aviltamento dos serviços prestados por seus representados. Estes pisos são referenciais mínimos, geralmente seguidos por categorias que não exigem tanta qualificação técnica, ou mesmo por empregados em começo de carreira. Não seria razoável admitir que a Administração Pública contratasse somente profissionais em nível básico e inicial de sua carreira, ou mesmo sem as qualificações técnicas adquiridas pelo exercício da profissão;
  2. Moralidade – seria inadmissível possibilitar que a administração pública pudesse, por meio da terceirização de serviços, possibilitar a exploração de trabalhadores incentivando o pagamento de seus salários a preço vil;
  3. Eficiência – é do conhecimento geral que a qualidade do prestador de serviços está diretamente relacionada com a remuneração e demais benefícios que ele recebe. Permitir que a empresa terceirizada pagasse salários baixos de forma a viabilizar a sua vitória no certame, seria admitir que a Administração se satisfizesse com prestadores aquém dos padrões de mercado.

Faz-se importante que o Administrador promova o acoplamento entre os princípios aqui relatados e as normas vigentes, de forma a viabilizar a solução que melhor atenda ao interesse público.

Neste sentido é o que tem se posicionado o Tribunal de Contas da União em seus recentes acórdãos[3].

Desta forma, o entendimento que permite o estabelecimento de remuneração mínima, mesmo que superior ao piso da categoria profissional, no edital de licitação para contratação de serviços de natureza continuado ou não, é o mais adequado.

Saliente-se que as áreas técnicas, que demandem contratos desta espécie e queiram se utilizar desta prerrogativa, devem estabelecer os valores mínimos de forma clara e objetiva no Edital que rege o certame, além de fundamentar a decisão, sempre juntando ao processo toda a documentação sobre o assunto.

 


[1] especialista em Direito Público – Faculdade de Direito Processus, Pós Graduado em Direito do Trabalho – Faculdade Fortium, MBA Marketing – FGV – Fundação Getúlio Vargas, e MBA Formação para Altos Executivos – USP – Universidade de São Paulo, desempenho vários cargos e funções na Administração Pública e Privada, dentre as quais: Assistente Técnico da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Assistente da Assessoria Jurídica da Diretoria-Geral do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Alta Administração do Banco do Brasil, Diretor da CIA de Seguros Aliança do Brasil, Professor dos Curso de Direito e Administração, Graduação e Pós-Graduação, autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.

[2] XII – o custo estimado da contratação, o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definido da seguinte forma:

a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exeqüibilidade dos preços praticados; e

b) por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso. Anexo I – da mencionada Instrução Normativa: …VIII – SALÁRIO é o valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou lei, ou ainda, quando da não existência destes, poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente; (grifou-se)

[3] Acórdão 290/2006 – Plenário. Ministro Relator AUGUSTO NARDES. Relator da Deliberação Recorrida WALTON ALENCAR RODRIGUES…omissis… 17. Também não se pode olvidar que não compete a esta Corte de Contas interferir em questões privadas, de empregado e empregador, notadamente no que toca às garantias trabalhistas ou acordos coletivos. Entretanto, este Tribunal não pode ignorar o princípio da eficiência e o interesse público presente na contratação de mão-de-obra qualificada e na necessidade de se coibir a danosa rotatividade de mão-de-obra que tantos transtornos têm causado à Administração, além da conseqüente responsabilização trabalhista que tem recaído sobre os órgãos públicos contratantes, em razão do abandono dos empregados por seus empregadores, sem o devido pagamento de seus direitos e encargos, dadas as características peculiares das contratações com fins de terceirização. 18. Ante as considerações apresentadas, julgo que a fixação do salário-paradigma, como por exemplo, os valores já pagos em contratação anterior como remuneração aos empregados, atualizados, por certo, de forma a manter o poder aquisitivo dos valores ao tempo das respectivas contratações, pode se constituir em um referencial, como mencionado pelo ilustre administrativista citado no presente Voto, servindo para balizar as ofertas dos licitantes e para garantir a continuidade, qualidade e eficiência dos serviços prestados. Vale também frisar que o salário-paradigma é relativo aos valores recebidos pelo trabalhador, ser humano, não se confundindo com um valor de referência para coisas ou bens, como, por exemplo, o item serviço de um edital de licitação. (grifou-se). Acórdão 256/2005 – Plenário

Ministro Relator MARCOS VINICIOS VILAÇA …omissis… 16. Não acredito que o princípio da vantajosidade deva prevalecer a qualquer custo. A terceirização de mão-de-obra no setor público, quando legalmente permitida, não pode ser motivo de aviltamento do trabalhador, com o pagamento de salários indignos. A utilização indireta da máquina pública para a exploração do trabalhador promete apenas ineficiência dos serviços prestados ou a contratação de pessoas sem a qualificação necessária. 17. Tem sido marcante, nos últimos tempos, a crescente mobilização dos servidores públicos por melhores salários. Uma das principais bandeiras apresentadas pelo movimento é o trinômio qualidade, produtividade e remuneração. Se a qualidade dos serviços públicos prestados e a produtividade dos servidores está relacionado com o grau de satisfação destes com sua remuneração, essas mesmas premissas se aplicam em relação aos empregados terceirizados, aos quais deve ser garantido uma remuneração mínima, condigna às atribuições que lhe são impostas. 18. É importante ressaltar, todavia, que a garantia de condições mínimas aos terceirizados, através do estabelecimento de um patamar mínimo para os salários, tem que ser realizado de forma clara, objetiva e fundamentada, devendo, ainda, restar adequadamente documentado no processo. Não pode servir, de qualquer maneira, como desculpa para o pagamento de quantias não razoáveis, nem de valores que desviem da média praticada pelo mercado e pela Administração Pública. 19. Conforme anotado pela unidade técnica todos esses cuidados foram tomados pelo Ministério das Cidades, não ficando evidenciada afronta ao princípio da economicidade. Assim, só posso concluir pela inexistência de irregularidades no Pregão nº 18/2004. 20. Observo, por último, que não está se propondo a desconsideração da vedação ao estabelecimento de preço mínimo imposta pelo art. 40 da Lei nº 8.666/93 que, aliás, constitui notável avanço em relação ao regime do antigo Decreto nº 2.300/86. Trata-se, aqui, de uma situação específica, em que o estabelecimento de piso salarial visa preservar  a dignidade do trabalho, criar condições propícias à eficiente realização do serviço e não implica benefícios diretos à empresa contratada (mas sim aos trabalhadores), nem cria obstáculos à competição ou tem a capacidade de determinar o preço final da contratação. (grifou-se).