1. Introdução

         Quando o poder constituinte derivado emenda a Constituição e cria novos direitos fundamentais ^[01], não pode mais tarde aboli-los, pois esses novos direitos, incorporados ao texto constitucional, tornaram-se cláusulas pétreas, imunes ao poder de reforma, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição.

         Para entender essa intangibilidade dos novos direitos fundamentais, é necessário compreender antes quais são as cláusulas pétreas da Constituição, o que elas protegem, se os direitos intangíveis são apenas os enunciados no art. 5º, se é admissível a tese da dupla revisão, se o art. 60, § 4º, da Constituição é absoluto e, por fim, se a preservação do núcleo essencial impede o esvaziamento dos direitos fundamentais.

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2. Cláusulas pétreas da Constituição de 1988

         O art. 60, § 4º, da Constituição de 1988 dispõe que não será objeto de deliberação a proposta de emenda à Constituição tendente a abolir ^[02] a forma federativa de Estado (inciso I), o voto direto, secreto, universal e periódico (inciso II), a separação dos Poderes (inciso III) e os direitos e garantias individuais ^[03] (inciso IV). Todas essas restrições, impostas como limites materiais ao poder reformador, são denominadas cláusulas pétreas:

         Art. 60…

         …

         § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

         I – a forma federativa de Estado;

         II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

         III – a separação dos Poderes;

         IV – os direitos e garantias individuais. ^[04]         Para os professores Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocêncio Coelho, a finalidade das cláusulas pétreas é prevenir um processo de erosão da Constituição, evitando que a sedução de apelos próprios de determinado momento político destrua o projeto duradouro almejado pelo constituinte originário:

         O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da Constituição.

         A cláusula pétrea não existe tão-só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro. ^[05]

         O professor Luís Roberto Barroso, por sua vez, afirma que as cláusulas pétreas existem para proteger a essência da identidade original da Constituição, o núcleo de decisões políticas e de valores fundamentais que justificaram a sua criação:

         Como muitas vezes registrado, as Constituições não podem aspirar à perenidade do seu texto. Se não tiverem plasticidade diante de novas realidades e demandas sociais, sucumbirão ao tempo. Por essa razão, comportam mecanismos de mudança formal e informal, pressupostos de sua continuidade histórica. Nada obstante, para que haja sentido na sua preservação, uma Constituição deverá conservar a essência de sua identidade original, o núcleo de decisões políticas e de valores fundamentais que justificaram a sua criação. Essa identidade, também referida como o espírito da Constituição, é protegida pela existência de limites materiais ao poder de reforma, previstos de modo expresso em inúmeras Cartas. São as denominadas cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas, nas quais são inscritas as matérias que ficam fora do alcance do constituinte derivado. ^[06]         Os direitos e garantias intangíveis pelo art. 60, § 4º, IV, da Constituição não se restringem apenas àqueles enunciados no art. 5º ou no Título II da Carta Magna. Por força do § 2º do art. 5º da Constituição, combinado com o art. 60, § 4º, IV, podem ser considerados cláusulas pétreas os direitos e garantias expressos na Constituição, os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte:

         § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ^[07]

         Na ADI 939, leading case em matéria de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal decidiu que existem direitos fundamentais que, embora não se encontrem expressos no art. 5º da Carta Magna, são imunes ao poder constituinte de reforma, como o princípio da anterioridade da lei tributária (CF, art. 150, III, b), reconhecido como uma garantia individual do contribuinte, portanto, cláusula pétrea conforme os arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição:

         EMENTA: – Direito Constitucional e Tributário.

         (…)

         2. A Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993, que, no art. 2º, autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica o art. 150, III, “b” e VI”, da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros):

         1. – o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV e art. 150, III, “b” da Constituição);

         (…)

         4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993. ^[08]

         Com base na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e na convicção de que os direitos fundamentais materiais ^[09] como um todo estão protegidos do constituinte reformador, Luís Roberto Barroso exemplifica que não podem ser aniquilados da Constituição o direito social à educação fundamental gratuita (CF, art. 208, I), o direito político a não-alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito (CF, art. 16) ou o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar respirável (CF, art. 225):

         Tome-se o exemplo dos direitos sociais. A doutrina contemporânea desenvolveu o conceito de mínimo existencial, que expressa o conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado. Ora bem: esses direitos sociais fundamentais estão protegidos contra eventual pretensão de supressão pelo poder reformador. Também em relação aos direitos políticos, certas posições jurídicas são imunes à ação do constituinte derivado. E mesmo os direitos difusos, como alguns aspectos da proteção ambiental, são fundamentais, por estarem direta e imediatamente ligados à preservação da vida.

         Em suma: não apenas os direitos individuais, mas também os direitos fundamentais materiais como um todo estão protegidos em face do constituinte reformador ou de segundo grau. Alguns exemplos: o direito social à educação fundamental gratuita (CF, art. 208, I), o direito político à não-alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito (CF, art. 16) ou o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar respirável (CF, art. 225). ^[10]

         Especificamente quanto ao direito político a não-alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito, importante destacar a ADI 3.685, na qual o Supremo Tribunal Federal, julgando a constitucionalidade da Emenda 52, de 2006, decidiu que o art. 16 da Constituição é um direito fundamental do cidadão-eleitor e, como tal, cláusula pétrea, fora do alcance do poder reformador, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição:

         AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EC 52, DE 08.03.06. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, § 1º, DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E ÀS GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS À ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR. ARTS. 60, § 4º, IV, E 5º, § 2º, DA CF.

         (…)

         4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e “a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicos contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral” (ADI 33.345, rel. Min. Celso de Mello.

         5. Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais de segurança jurídica (CF. art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

         (…)

         7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência. ^[11]         A tese lusitana da dupla revisão ^[12] – ou dupla emenda, por meio da qual, no primeiro momento, é revista a cláusula de intangibilidade, e, no segundo momento, são suprimidas as disposições antes intocáveis – viola a Constituição brasileira. Por duas razões. Primeira: se as cláusulas pétreas visam preservar a identidade original e os valores fundamentais da ordem constitucional, elas devem ser imunes à possibilidade de reforma. Segunda razão: se o poder constituinte derivado puder alterar as regras acerca do seu próprio exercício, ele se torna onipotente, convertendo-se indevidamente em originário. ^[13]         O valor pétreo do art. 60, § 4º, não é absoluto. Para o Supremo Tribunal Federal, o poder reformador pode alterar um direito fundamental, desde que não afete o seu núcleo essencial. No MS 23.047-MC, o relator, Ministro Sepúlveda Pertence, assinalou que as limitações materiais enumeradas no art. 60, § 4º, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege:

         Reitero de logo que a meu ver as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. ^[14]

         Não existe, contudo, uma regra doutrinária ou jurisprudencial que identifique, minuciosamente, o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Sem adentrar no tormentoso tema das restrições ^[15] dos direitos constitucionais, pontua-se aqui que a análise do núcleo essencial de um direito fundamental se dá caso a caso, no texto e contexto da Constituição. O princípio da proporcionalidade e a ponderação de interesses são ferramentas que permitem ao intérprete saber quais são os elementos nucleares do dispositivo de um direito fundamental que, se suprimidos pelo poder constituinte reformador, esvaziam a norma ^[16] desse direito fundamental, violando a intangibilidade prevista no art. 60, § 4º, IV, da Constituição.

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7. A intangibilidade dos novos direitos fundamentais

         A Constituição de 1988 não proíbe o poder reformador de criar novos direitos fundamentais. Exemplo disso são as Emendas 26 ^[17], de 2000, e 45 ^[18], de 2004, que acrescentaram ao texto da Constituição o direito à moradia (CF, art. 6º, caput) e o direito à razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII):

         Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ^[19]

         Art. 5º…

         …

         LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados à razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ^[20]

         Ante essa liberdade, a questão que se coloca é: o poder constituinte derivado pode abolir os direitos fundamentais que ele mesmo incorporou à Constituição, ou esses novos direitos são cláusulas pétreas, imunes ao poder de reforma?

         Os professores Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocêncio Coelho entendem que, não podendo criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que o poder reformador estabelecer não será um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subsequente:

         Se a proteção fornecida pela cláusula pétrea impede que os direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial amesquinhado, não tolhe, evidentemente, o legislador reformista de ampliar o catálogo já existente. A questão que pode ser posta, no entanto, é a de saber se os novos direitos criados serão também eles cláusulas pétreas. Para enfrentá-la é útil ter presente o que se disse sobre a índole geral das cláusulas pétreas. Lembre-se que elas se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma. Por isso, aquele pode limitar o conteúdo das deliberações deste. Não faz sentido, porém, que o poder constituinte de reforma limite-se a si próprio. Como ele é o mesmo agora ou no futuro, nada impedirá que o que hoje proibiu, amanhã permita. Enfim, não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo.

         Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subseqüente.

         Cabe, porém, aqui, um cuidado. É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo de direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos. A emenda pode estar apenas especificando direitos já concebidos pelo constituinte originário. O direito já existia, passando apenas a ser mais bem explicitado. Nesse caso, a cláusula pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente. É o caso que se deu, por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado, como inciso LXXVIII, ao rol do art. 5º da Constituição, pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Esse direito já existia, como elemento necessário do direito de acesso à Justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário. ^[21]

         Com entendimento contrário, o professor George Marmelstein argumenta que, mesmo que não estando no rol originário da Constituição, os novos direitos fundamentais tornam-se cláusulas pétreas quando incluídos na Constituição:

         O Congresso Nacional, através de emenda, pode modificar qualquer norma da Constituição, menos revogar (abolir) aquelas que são consideradas cláusulas pétreas. Mas se a emenda constitucional não violar nenhuma cláusula pétrea, ela terá a mesma força normativa das demais normas constitucionais.

         Nada impede, portanto, que novos direitos sejam acrescentados ao rol de direitos fundamentais através da emenda à Constituição. Pode-se mencionar, por exemplo, o direito à duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIIII) e o direito à moradia (art. 6º). Eles não estavam no rol originário na Constituição de 88, tendo sido acrescentados, respectivamente, pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e pela Emenda Constitucional nº 26/2000. Mesmo assim, uma vez incluídos no texto por emenda constitucional, eles se tornam também cláusulas pétreas. Vale ressaltar que o mesmo raciocínio se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos que sejam incorporados ao direito brasileiro com força de emenda constitucional, observando o quórum do art. 5º, § 3º, da Constituição de 88. Nesse caso, o tratado internacional de direitos humanos também se tornará cláusula pétrea, não podendo mais ser abolido de forma arbitrária, observando-se ainda o princípio da vedação de retrocesso. ^[22]

         Confrontando-se as duas posições doutrinárias, pensamos que os novos direitos fundamentais, incorporados à Constituição pelo poder derivado, são cláusulas pétreas, uma vez que se tornam intangíveis por força dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV da Constituição.

         A Constituição não exclui da proteção do art. 60, § 4º, IV, o direito fundamental que é incorporado por emenda constitucional. Basta observar o art. 5º, § 2º, que faz intangíveis os direitos e garantias expressos na Constituição, os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

         Além disso, quando cria novos direitos fundamentais, o poder reformador não cria novo um limite material, distinto daqueles dos incisos do § 4º do art. 60. Na verdade, quando cria novos direitos fundamentais, o constituinte derivado se conforma a um dos limites impostos pelo constituinte originário, qual seja, o dos direitos e garantias individuais.

         Por último, em matéria de direitos fundamentais, a interpretação sempre evolutiva da vida é ainda mais necessária. O legislador constituinte não deve ser prisioneiro do passado, mas militante do presente e passageiro do futuro. Se diante de novas realidades e demandas sociais for necessária a criação de novos direitos fundamentais para concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, não se pode suprimir a liberdade do legislador.

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8. Conclusão

         A Constituição torna intangíveis os direitos fundamentais que, por força do art. 5º, § 2º, da Constituição, compreendem os direitos e garantias expressos na Constituição, os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

         A Constituição não proíbe a criação de novos direitos fundamentais.

         Quando cria um novo direito fundamental, o poder constituinte derivado não cria um novo limite material, mas se conforma ao imposto pelo poder constituinte originário, o dos direitos e garantias individuais (Constituição, art. 60, § 4º, IV).

         Os novos direitos fundamentais, incorporados ao texto constitucional pelo poder reformador, adquirem o status de cláusula pétrea, e, nessa qualidade, não podem ser abolidos, sob pena de violação aos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição.

         Embora não possa aboli-los, o poder constituinte derivado pode modificar os novos direitos fundamentais, desde que não afete o seu núcleo essencial.

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Notas

 Segundo Oscar Vilhena Vieira, direitos fundamentais “é a denominação comumente empregada por constitucionalistas para designar o conjunto de direitos da pessoa humana expressa ou implicitamente reconhecidos por uma determinada ordem constitucional. A Constituição de 1988 incorporou esta terminologia para designar sua generosa carta de direitos” – VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 36. Os arts. 201 e 354 dos Regimentos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal preceituam, respectivamente, os procedimentos para as propostas de emenda à Constituição. Enquanto a norma regimental do Senado Federal repete a expressão “tendente a abolir” (RISF, art. 354, § 1º), constante do art. 60, § 4º, da Constituição, a da Câmara dos Deputados inova com a locução “não proponha a abolição” (RICD, art. 201, II). “(…) não havendo razão para dar maior proteção a determinados direitos fundamentais substanciais,
deve-se ler ‘direitos e garantias individuais’ como direitos e garantias fundamentais. Assim, a dita ‘inabolibilidade’ protege todos os direitos fundamentais, sem exceção, portanto também os direitos sociais, além das liberdades” – FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 298. Constituição de 1988, art. 60, § 4º. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 253. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 159. Constituição de 1988, art. 5º, § 2º. Supremo Tribunal Federal. ADI 939, Pleno, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ 18 março1994. “Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do catálogo” – PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 77. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo…, pp. 179-180. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.685, Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 10 agosto 2006. “(…) sob a Constituição portuguesa colocou-se, concretamente, um importante e complexo debate envolvendo as cláusulas pétreas: a possibilidade ou não de sua modificação ou supressão por via de reforma constitucional. Sob a crítica de parte importante da doutrina, desenvolveu-se lá a figura da dupla revisão, por via da qual se admitiu a alteração ou eliminação dos limites materiais, com a subseqüente aprovação de reforma em matérias anteriormente protegidas. Dito de forma esquemática: no momento 1 é revista a cláusula de intangibilidade; no momento 2 revêem-se disposições antes intocáveis. Assim se passou em Portugal, em um ambiente no qual, por trás do debate doutrinário, encontrava-se o debate ideológico acerca da preservação ou não, no texto constitucional, do modelo socialista” – BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo…, p. 163. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo…, p. 164. Supremo Tribunal Federal. MS 23.047-MC. Pleno. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14 Novembro 2003. “Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata)” – MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional…, p. 336. “(…) apropriado utilizar na presente investigação o conceito semântico de norma, o qual é bastante difundido na produção acadêmica sobre os direitos fundamentais. De acordo com essa noção, norma é o conjunto de significados que se extrai dos enunciados jurídicos. Por conseguinte, norma de direito fundamental é o significado atribuído aos dispositivos de direito fundamental” – PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais…, p. 79. A Emenda 26, de 2000, altera a redação do art. 6º da Constituição. A Emenda 45, de 2004, altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Constituição de 1988, art. 6º. Constituição de 1988, art. 5º, LXXVIII. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional…, pp. 259-260. MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 270-271. 

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6. Núcleo essencial e esvaziamento dos direitos fundamentais

5. A inconstitucionalidade da tese da dupla revisão (ou dupla emenda)

4. Direitos protegidos pelo art. 60, § 4º, IV, da Constituição

3. Finalidade das cláusulas pétreas