Direito Falimentar

Direito Empresarial

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Por Washington Barbosa

Empres

Merece maior atenção a carga conceitual do Direito Empresarial, principalmente para diferençar os seus significados.

O Direito Empresarial, ramo do direito que ainda não foi devidamente estudado pela doutrina nacional, trata da empresa e suas relações jurídico-negociais. Nele pode-se incluir: O Direito Comercial, o Direito Econômico, o Direito do Consumidor, a Teoria Geral dos Contratos e os Contratos ComerciaisFinanceiros e Bancários, o Direito das Marcas, Patentes e Propriedades Industriais e Comerciais, somente para citar alguns.

A ideia central para defender essa nova área do Direito repousa na necessidade de se especializar a prestação e a assessoria jurídica às empresas empreendedores nacionais.

Ao se debruçar sobre o tema, qualquer um poderá verificar a importância de se analisar e conhecer de maneira sistêmica todos os ramos do direito que influenciam diretamente a atividade empresarial nacional.

É patente a relação umbilical, a complementaridade e, por que não falar, a interseção entre os ramos citados acima.

Como discutir o Direito Econômico, essencialmente um direito garantidor do equilíbrio das forças de mercado e do consumidor, sem entrar nos conceitos e definições do Direito Comercial?

Como discutir as relações de consumo, cliente fornecedor, sem transitar com maestria entre os conceitos de empresaempresáriomarcas e patentes?

De que forma um professor poderia motivar seus alunos a conhecerem os Contratos ComerciaisFinanceiros e Bancários sem adentrar nas características dos empreendimentos mercantis, das relações de consumo e dos Princípios Econômicos Constitucionais?

O que se vê claramente é o surgimento de um novo ramo do Direito, o Direito Empresarial, que ainda não mereceu o devido destaque na Doutrina Nacional e que vem encontrando resistência de alguns que insistem em reduzi-lo a um sinônimo do Direito Comercial. Alguns, pela intenção consciente de não lhe permitir o nascimento; outros,por conta de conclusões precipitadas fruto de análises superficiais e apressadas do tema.

Dessa forma, caso queiramos diferençar o Direito Comercial do Direito de Empresa e do Direito Empresarial, teríamos:

  1. DIREITO COMERCIAL: É o ramo do direito privado que estuda a teoria geral do direito comercial, o direito societário, o direito falimentar e o direito cambiário (títulos de crédito);
  2. DIREITO DE EMPRESA: É o ramo do direito privado que estuda a empresa, empresário e estabelecimento;
  3. DIREITO EMPRESARIAL: É o ramo do direito privado que estuda as relações do empresário com o mercado, seus pares, com seus concorrentes, fornecedores, clientes e a propriedade intelectual.Contempla o direito comercial, direito do consumidor, direito econômico, direito da propriedade industrial (marcas e parentes), contratos empresariais. Poder-se-ia, ainda, incluir o direito bancário e o trabalhista empresarial.

BONS ESTUDOS!

VEJA TAMBÉM:

Direito Societário

Cheques – Prescrição

Faturização

was

* WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing eMBA Formação para Altos Executivos;

Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil.

Coordenador dos Cursos Jurídicos preparatórios para concursos públicos e de pós-graduação.

Editor dos blogs www.washingtonbarbosa.com, www.twitter.com/wbbarbosa e

https://www.facebook.com/washingtonbarbosa.professor

Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.

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Jurisprudência do STJ – Direito Empresarial

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Repercussão da homologação

de plano de recuperação

judicial

stj1

A homologação do plano de recuperação judicial da devedora principal não implica extinção de execução de título extrajudicial ajuizada em face de sócio coobrigado. Com efeito, a novação disciplinada na Lei 11.101/2005 é muito diversa da novação prevista na lei civil. Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do CC), a novação decorrente do plano de recuperação judicial traz, como regra, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei 11.101/2005), sobretudo as reais, que só serão suprimidas ou substituídas “mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia” por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º, da Lei 11.101/2005). Além disso, a novação específica da recuperação judicial desfaz-se na hipótese de falência, quando então os “credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas” (art. 61, § 2º, da Lei 11.101/2005). O plano de recuperação judicial opera, portanto, uma novação sui generis e sempre sujeita a uma condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano. Dessa forma, embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são, em regra, preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Ressalte-se, ainda, que não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1º, da Lei 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal entre o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando esses direitos após a concessão definitiva com a homologação judicial.

REsp 1.326.888-RS.

Recuperação Judicial

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Blindagem de empresa

em recuperação vale

para sócios

Por Elton Bezerra

A blindagem de 180 dias das empresas em recuperação judicial contra a cobrança de credores pode ser estendida para os sócios. O entendimento consta de decisão do desembargador Carlos Henrique Abrão, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Neste período, os sócios devem estar imunes contra qualquer tipo de execução, cobrança ou penhora. Segundo o desembargador a tese é inédita e inovadora para a área. “Ela afeta os sócios como também incorporados ao processo de recuperação”, explica.

O caso diz respeito à recuperação judicial de um frigorífico de São Caetano do Sul. A empresa havia tomado um empréstimo em um banco, que passou a cobrar a dívida dos sócios. Na primeira instância, a Justiça suspendeu a cobrança, mas sem estipular prazo. No TJ-SP, Abrão decidiu que a suspensão valerá até 13 de maio, quando serão completados 180 dias da recuperação.

De acordo com Abrão, o problema da cobrança por fora da recuperação é que ela pode dilapidar o patrimônio dos sócios e acabar com uma eventual fonte de receitas em caso de falência. “Se o banco cobrar por fora, ele já estaria recebendo na frente dos demais credores, principalmente os trabalhistas. Não há motivo para o banco receber sozinho e os demais ficarem na fila durante cinco ou dez anos. Seria um benefício incomum para ele”, afirma Abrão.

O desembargador disse que é comum os credores acionarem os sócios em busca de seus créditos quando as empresas entram em recuperação judicial, e que são justamente os bancos que mais fazem uso do recurso, devido às garantias hipotecárias, fiduciárias, avais de sócios e recebíveis. “O banco trabalha normalmente com quatro a cinco garantias. Ele nunca perde. Agora os demais credores, os assalariados e fornecedores, eles não trabalham com garantia, só com créditos”.

Crítico da maneira como a recuperação judicial é aplicada no país, ele diz que ela protege mais o crédito do que a empresa. “No mundo inteiro, o princípio geral é de recuperação de empresas, e aqui no Brasil é recuperação de créditos.”

Clique aqui para ler a decisão.

Fonte: CONJUR

DIREITO EMPRESARIAL

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FALÊNCIA E

RECUPERAÇÃO

ADMINISTRADOR JUDICIAL

 

Administradores devem conhecer riscos da recuperação judicial

Por Antonio Carlos Cantisani Mazzuco e Luiz Donelli

cifrao

A apresentação de um pedido de recuperação judicial é eminentemente uma decisão dos administradores da sociedade, aprovada pelos sócios ou acionistas, conforme se tratar de uma sociedade limitada ou sociedade anônima. Em razão disso, é essencial aos administradores conhecer os riscos aos quais estarão sujeitos no processo de recuperação.

Inicialmente, o pedido de recuperação judicial não influencia, diretamente, na geração de quaisquer riscos aos administradores. Entretanto, um pedido de recuperação proposto em momento ou de forma inadequada, pode se tornar um pesadelo para os administradores, em especial, se a sociedade acabar por ter sua falência decretada.

Embora o objetivo da recuperação judicial seja sanar o endividamento da sociedade, se o processo não for proposto ou conduzido de forma correta, tendo sido tomados os cuidados adequados para enfrentar os desafios que uma recuperação judicial proporcionará — tais como limitação de créditos, dificuldades de contratação, rescisão de contratos, perda de clientela e etc. —, o risco de falência da sociedade pode aumentar. Enquanto perdurar a recuperação, os riscos dos administradores não são maiores que aqueles que teriam na condução normal da sociedade, entretanto, em caso de falência, os riscos dos administradores aumentam significativamente.

Durante o procedimento de recuperação judicial, os administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se existir algum dos seguintes:

(i) indícios veementes de ter cometido crime falimentares;

(ii) atuação com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;

(iii) prática de qualquer das seguintes condutas:

a. efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial;

b. efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;

c. descapitalizar injustificadamente a empresa ou promover operações prejudiciais ao seu funcionamento regular;

d. simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de credores;

e. negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do comitê; e

f. tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.

Não tendo ocorrido nenhuma das hipóteses mencionadas acima, o administrador se manterá na administração da sociedade.

Mesmo sendo mantido na administração da sociedade, um aspecto bastante prático que costuma causar incomodo aos administradores é a obrigação de apresentarem a relação de seus bens particulares quando do pedido de recuperação judicial. Apesar de não haver nenhum impacto direto, essa exposição costuma ser um fator de preocupação. Nesse particular, vale ressaltar casos em que foi deferido o tratamento sigiloso dos bens dos administradores — caso OGX, por exemplo.

Sendo mantidos os administradores na recuperação, em caso de falência da sociedade, sobre esses recairão, de imediato, as disposições da legislação falimentar.

Caso seja decretada a falência, automaticamente os administradores serão removidos de seus cargos, e a falida ficará inabilitada para o exercício empresarial até a sentença de extinção das obrigações da sociedade falida. Importante notar que a falida é a sociedade, não seus administradores!

Bom, se os administradores não são considerados como falidos, quais são os riscos que eles podem enfrentar? A sociedade durante o processo falimentar será submetida à análise do ministério público, administrador judicial, credores e outros. A ocorrência de quaisquer das irregularidades listadas abaixo, ou qualquer outra, implicará a responsabilização dos administradores nos termos do art. 82 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, ou seja, através de um processo movido pelo juízo falimentar. A responsabilidade também decorre da prática de crime falimentar. Dessa forma, na primeira hipótese os elementos que podem justificar uma responsabilização dos administradores são aqueles da lei das sociedades anônimas e do código civil, tais como:

(i) Irregularidade nos livros fiscais e contábeis;

(ii) Existência de ativos não contabilizados;

(iii) Existência de eventuais pagamentos/práticas irregulares, injustificadas, sem lastro ou que tenham aparência de fraude a credores; de esvaziamento patrimonial; dentre outras práticas contrárias à boa gestão;

(iv) Pagamentos de dívidas antes dos respectivos vencimentos;

(v) Confusão patrimonial entre sócios e/ou administradores e a empresa; (ex. pagamento de contas pessoais com recursos da sociedade, retiradas injustificadas pelos sócios e/ou administradores, distribuição de lucros inexistentes, transferência de bens da sociedade para os sócios e/ou administradores a qualquer título);

(vi) Desvio de finalidade da empresa;

(vii) Capital social não integralizado; e

(viii) Deliberações de forma contrária à lei e ao contrato social.

Ou, na segunda hipótese mencionada no parágrafo acima, caso seja comprovado crime falimentar, cujas condutas são elencadas abaixo:

(i) Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes e depois da falência, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

(ii) Praticar atos fraudulentos de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem;

(iii) Sonegar, omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência;

(iv) Praticar atos de disposição ou oneração patrimonial — ou gerador de obrigação — destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo aos demais;

(v) Violar, explorar ou divulgar informações sobre operações ou serviços sujeitos a sigilo empresarial, contribuindo para a condução da falida a estado de inviabilidade;

(vi) Divulgar informação falsa sobre empresa em recuperação judicial, com o fim de leva-la à falência;

(vii) Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes à falida, inclusive por meio de terceira pessoa; e

(viii) Adquirir, receber ou usar ilicitamente bem que pertença à falida; ou influir para que terceiro o adquira, receba ou use.

A apresentação da recuperação judicial de forma não adequada aumento o risco de falência, que pode significar uma responsabilização dos administradores, caso tenha cometido algumas das condutas acima.

Em razão do risco apontado, é recomendável que, anteriormente à propositura de um pedido de recuperação, os administradores procurem levantar as informações de suas sociedades, fazendo umadue diligence, revisando os atos praticados e o compliance com as normas societárias, para quantificar seus riscos, e, conforme seja, buscar mecanismos adequados de proteção, que podem ser dos mais variados.

Antonio Carlos Cantisani Mazzuco é sócio do escritório Madrona Hong Mazzuco Brandão – Sociedade de Advogados.

Luiz Donelli é associado do escritório Madrona Hong Mazzuco — Sociedade de Advogados

Revista Consultor Jurídico

Créditos Falimentares

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Compensação de Créditos

no Processo Falimentar

falência

STJ. Os valores a serem restituídos à massa falida decorrentes da procedência de ação revocatória não podem ser compensados com eventual crédito habilitado no processo de falência pelo réu condenado

 

Isso porque à ação revocatória subjaz uma situação de ilegalidade preestabelecida em prejuízo da coletividade de credores, ilegalidade que não pode beneficiar quem a praticou, viabilizando satisfação expedita de seus créditos. Nessa ordem de ideias, a ação revocatória, de eficaz instrumento vocacionado à restituição de bens que escoaram fraudulentamente do patrimônio da falida, tornar-se-ia engenhosa ferramenta de lavagem de capitais recebidos em desconformidade com a par conditio creditorum. Ademais, a doutrina vem apregoando que as hipóteses legais que impedem a compensação do crédito perante a massa não estão listadas exaustivamente no art. 46 do Decreto-Lei n. 7.661/1945 (correspondente, em parte, ao art. 122 da Lei n. 11.101/2005). Aplicam-se também ao direito falimentar as hipóteses que vedam a compensação previstas no direito comum, como aquelas previstas nos arts. de 1.015 a 1.024 do CC de 1916, entre as quais se destaca a compensação realizada em prejuízo de direitos de terceiros (art. 1.024).

REsp 1.121.199-SP, Rel. originário Min. Raul Araújo, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2013.

FONTE: STJ

Habilitação de Crédito em Recuperação Judicial

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Há litigiosidade em

pedido de habilitação de crédito

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

São devidos honorários advocatícios nas hipóteses em que o pedido de habilitação de crédito em recuperação judicial é impugnado, o que confere litigiosidade ao processo. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação das empresas Viação Aérea Rio Grandense (Varig), Rio Sul Linhas Aéreas e Nordeste Linhas Aéreas, em recuperação judicial, ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Além disso, os ministros reconheceram a existência de sucumbência recíproca e condenaram a empresa hoteleira Atlântica Hotels International Brasil (que formulou o pedido) ao pagamento de 30% da verba.

O pedido de habilitação de crédito no valor de R$ 178 mil foi impugnado pelas recuperandas, pois, segundo elas, o valor devido era menor — R$ 143 mil.

O juiz de primeiro grau fixou o crédito em R$ 153 mil com base em parecer do administrador judicial, e ainda condenou as empresas ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% desse valor. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a decisão na íntegra.

Litígio
No STJ, as empresas em recuperação sustentaram que seria incabível arcar com o ônus sucumbencial, “uma vez que se tratou de habilitação de crédito em que inexistiu litígio entre as partes”.

Ao analisar o recurso especial, a ministra Nancy Andrighi, relatora, constatou que, embora quisessem negar, as próprias recuperandas reconheceram que impugnaram o valor apresentado pela empresa hoteleira, ainda que parcialmente, “iniciativa que tornou litigiosa a habilitação de crédito”.

Andrighi citou precedente do STJ (REsp 1.098.069), segundo o qual, são devidos honorários advocatícios quando for apresentada impugnação ao pedido de habilitação de crédito em concordata (recuperação judicial) ou falência.

Valor dos honorários
Quanto ao valor dos honorários advocatícios, a ministra explicou que “o cálculo deve levar em conta a proporção de ganho e de perda de cada parte em relação à lide como um todo”.

Ela verificou que não houve resistência à pretensão integral da empresa hoteleira, pois foi reconhecido um crédito de R$ 143 mil. Com isso, o valor objeto da lide passou a ser de apenas R$ 35 mil correspondente à diferença entre o crédito pleiteado e o admitido.

Por outro lado, Andrighi mencionou que o crédito declarado judicialmente e de fato habilitado na recuperação judicial foi de R$ 153 mil, resultando num saldo de R$ 10 mil.

“Conclui-se que as recorrentes desejavam pagar R$ 10 mil a menos, e a recorrida, receber R$ 25 mil a mais do que o valor real do crédito, o que, tomando por base o valor controvertido (R$ 35 mil), equivale a dizer que o êxito das partes na ação foi na proporção aproximada de 70% para as recorrentes e 30% para a recorrida”, constatou.

Diante disso, a ministra entendeu que o TJ-RJ equivocou-se quando imputou exclusivamente às recorrentes o ônus da sucumbência. A 3ª Turma deu parcial provimento ao recurso especial, “dividindo-se os ônus respectivos na proporção de 30% para as recorrentes e 70% para a recorrida”.Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

FONTE: CONJUR

LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DIFICULTA ACESSO A CRÉDITO

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Recuperação Judicial

e o Crédito

Por João Roberto Ferreira Franco

empresarial  8

A Lei 11.101/2005 é conhecida no meio jurídico e empresarial como Lei de Recuperação Judicial e Falências e que extinguiu a antiga lei de concordatas. Tinha como objetivo precípuo, quando era Projeto de Lei, criar um novo instituto voltado para a superação da crise financeira e econômica da empresa com base, principalmente, na teoria da função social das sociedades empresárias na atividade econômica.

A expectativa pelo aludido instituto foi grande pelo empresariado nacional, que logo foi arrefecido pela ingerência dos interesses do fisco e do sistema financeiro nacional. Essa intervenção pode ser claramente notada pela diferença entre o projeto original e o trâmite de elaboração da lei que ao final foi editada. Claramente alguns dispositivos favoreceram especificamente as instituições financeiras e o fisco nacional.

Essa decepção da sociedade empresária se deu porque a lei publicada não atendeu sua finalidade basilar, qual seja, a mantença das atividades da empresa com medidas que possibilitam a superação da crise financeira e econômica com a finalidade de atender a função social da empresa.

Entende-se como função social da empresa a importância que a sociedade empresária exerce dentro do próprio estado e da sociedade, sendo certo que essa função é exercida a partir do momento em que gera empregos, tributos, desenvolvimento e crescimento econômico, com influência direta na saúde, educação, segurança e cultura no meio em que estão inseridas. Justamente atendendo aos interesses do sistema financeiro é que a referida lei trouxe em seu bojo, no artigo 49, parágrafos 3° e 4°, o que mais tarde ficou conhecido como trava bancária. O que significa, em outras palavras, que os créditos de natureza financeira que tenham como objetos alienação fiduciária, arrendamento mercantil, incorporações imobiliárias, compra e venda com reserva de domínio e contrato de câmbio para exportação não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial.

Com isso, o legislador deixou de lado os interesses sociais sob a justificativa de que o crédito poderia encarecer no país, prejudicando assim a economia. Em verdade, tal argumento parece contraditório, tendo em vista que a grande maioria das sociedades empresarias encontra-se de alguma maneira vinculada a contratos de crédito junto ao sistema financeiro nos moldes da exceção do artigo supracitado. Sendo assim, a propositura da recuperação judicial não consegue atingir na sua totalidade a sua finalidade, de superar a crise financeira com fundamento na função social da empresa, prejudicando da mesma forma a economia do país.

Não havendo a satisfação da finalidade da Lei 11.101 em sua totalidade, no que tange a recuperação judicial, muitos pedidos de recuperação acabam mostrando-se ineficazes e culminam com a falência da empresa, tendo como consequência direta o reflexo na economia em que essas sociedades estão inseridas.

Outro ponto negativo é a exclusão do fisco do plano de recuperação judicial. Aqui a solução parece mais fácil, vez que o próprio Código Tributário Nacional determina a edição de lei especial para tratar do parcelamento do débito tributário de empresas em situação de recuperação judicial.

Fácil em termos, já que até o momento não houve a edição de tal lei pelo Legislativo, o que traz diversos problemas para empresas que conseguem a aprovação do plano frente aos credores particulares, mas continuam sofrendo com as execuções fiscais – fato que seria resolvido com a aprovação de um projeto neste sentido.

Ocorre que dentre todos os problemas enfrentados pelas empresas que se utilizam do instituto da Recuperação Judicial, o que parece mais danoso e difícil de ser superado é a falta de crédito para empresas nessa situação, seja a partir do momento da distribuição da ação de Recuperação Judicial. Ou seja, depois de homologado o plano, é a falta de crédito no mercado.

Como já explorado pela doutrina e jurisprudência, o crédito é um insumo para a atividade produtiva que necessita do produto “dinheiro” para desenvolver os seus negócios. Já sendo o crédito essencial para empresas que não se encontram em situação de superação de crise financeira e econômica, quem dirá para empresas em recuperação judicial que tem que reestruturar o negócio e honrar com o plano aprovado para sair de tal cenário, parece mais do que essencial. É vital.

Assim, dentro do atual cenário mundial, especialmente em se tratando de legislação diretamente ligada a disciplina do direito comercial, não pode o legislador originário deixar de lado a questão econômico no momento da elaboração e edição de leis que tratem de assuntos que envolvam empresas.

Como dito, para as instituições, o dinheiro é visto como insumo que é utilizado com a finalidade de desenvolver os negócios empresariais e o setor produtivo, assim como a energia, a água, as matérias primas e outros, ou seja, vital para a própria empresa e para a finalidade do plano de recuperação e da própria lei. Portanto, não abordar o acesso das empresas em recuperação judicial ao crédito é mesmo que deixá-las sem capacidade produtiva e de superação.

Isto porque a posição do Conselho Monetário Nacional é a de não beneficiar as empresas em recuperação judicial. Sendo o órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional é ele o responsável por ditar as regras e diretrizes das políticas monetária, cambial e creditícia, regulando e fiscalizando instituições financeiras e os instrumentos das políticas monetária e cambial.

Também é de responsabilidade do CMN a criação de normas que determinem a classificação do crédito bancário (rating) nas operações realizados pelos bancos centrais ficando a cargo do Banco Central do Brasil e fiscalização e a exigência do cumprimento das referidas normas.

A necessidade da proteção do crédito visando à minimização dos riscos das instituições financeiras é preponderante para a classificação dos tomadores (rating), com foco na compensação das perdas quando do inadimplemento, seja através de cobrança de juros mais altos ou exigência de garantias diferenciadas pelos bancos comerciais.

Foi pensando nisso que o Conselho Monetário Nacional editou a resolução 2.682/99 que determinou que as instituições financeiras devem classificar as operações de crédito em ordem crescente de risco, iniciando em “AA” até “H”, devendo o tomador ser classificado de acordo com informações internas e externas. Ademais, esta classificação deve ser revista periodicamente em casos de atraso do tomador do empréstimo ou das empresas que façam parte do mesmo grupo econômico.

Ocorre que o artigo 8º, parágrafo 3º, da resolução prevê:

“A operação objeto de renegociação deve ser mantida, no mínimo, no mesmo nível de risco em que estiver classificada, observado que aquela registrada como prejuízo deve ser classificada como de risco nível H.

Considera-se renegociação a composição de divida, prorrogação, a novação, a concessão de nova operação para liquidação parcial ou integral de operação anterior ou qualquer outro tipo de acordo que implique na alteração nos prazos de vencimento ou condições de pagamento originalmente pactuadas.”

Em outras palavras, segundo o artigo citado, a classificação (rating) do tomador deve ser mantida no mesmo nível, mesmo nos casos de renegociação da divida, ou seja, se um tomador torna-se inadimplente e é classificado na posição “H”, será mantido na mesma posição mesmo após renegociar a divida, o que o impossibilitado de conseguir mais crédito junto às instituições financeiras. 

Nesta sistemática, uma empresa em recuperação judicial com plano homologado e aprovado pelo juízo competente deixa de ter acesso ao crédito junto às instituições financeiras por estar classificada no rating como G ou H. Tal situação decorre do fato de que a empresa em recuperação judicial deve deixar de pagar seus débitos até a propositura da ação e iniciar os pagamentos somente na forma e nas condições aprovadas na homologação do plano apresentado e aprovado pelos credores.

Além disso, a resolução prevê que o provisionamento pela instituição financeira seja crescente conforme o rating do tomador vai se deteriorando. Ou seja, a instituição deverá provisionar em conta especifica o valor da operação e esses valores ficarão indisponíveis para novos negócios, deixando o banco de emprestar esse dinheiro em outras operações de crédito diminuindo seu lucro.

Por tudo que aqui foi dito é que parece claro que as empresas em recuperação judicial não conseguem crédito junto as instituições financeiras: a homologação do plano é tratada pela resolução como renegociação da divida, mantendo a empresa em nível mínimo de classificação no rating.

Neste sentido é que se critica a resolução citada que tira do mercado a possibilidade das instituições financeiras fornecerem crédito para os recuperandos. Ademais, a ideia do CMN é proteger as operações de créditos e as instituições que fornecem esse crédito, sendo assim, os bancos devem de tempos em tempos rever sua avaliação das operações de crédito para reclassificar os tomadores de acordo com o rating. Ocorre que as empresas que têm a maior transparência são as em recuperação judicial, que precisam oferecer dados mensais gratuitos ao juiz e ao administrador judicial, além de terem em seu planejamento um plano de recuperação que passou pelo crivo dos credores e do juiz.

No fim, a resolução mostra-se contraditória porque as empresas que possuem maior transparência e controle em suas operações (empresas em recuperação judicial) acabam ficando sem acesso ao crédito, quando poderiam prever em seu plano, inclusive, a aquisição de empréstimos e outros, o que acabaria por favorecer a própria economia.

João Roberto Ferreira Franco é coordenador de Direito Empresarial da Comissão do Jovem Advogado da OAB-SP, defensor e instrutor do Tribunal de Ética e Disciplina V e VI da OAB-SP, e advogado do escritório Lodovico Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico