Direito do Consumidor

Direito do Consumidor

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MICROSSISTEMA

JURÍDICO DO DIREITO

DO CONSUMIDOR

Leonardo de Medeiros Fernandes

 defesa do consumidor

Dissertamos, no nosso primeiro artigo no blog (clique aqui), que o Direito do Consumidor tem assento entre os direitos e garantias fundamentais, consagrado como cláusula pétrea e típico direito de terceira geração, além de ser princípio reitor da Ordem Econômica, na CR/1988, irradiando efeitos para além da teoria contratual. Os direitos do consumidor não se exaurem na compilação de regras encartadas no código de 1990. Este traz um rol meramente exemplificativo – numerus apertus – de normas consumeristas, porque outras são encontradas, e.g. Lei nº 12.529/2011[1], CC/2002, Lei nº 8.137/1990[2], entre outros sistemas de Direito, que operam nessa interface.

 Mais recentemente infere-se da novíssima Lei nº 12.965[3], de 23 de abril de 2014, sintomaticamente denominada “Marco Civil da Internet”, que o uso da internet no Brasil deve respeito à liberdade de expressão e igualmente à livre iniciativa, à livre concorrência e à defesa do consumidor, cumprindo dessarte sua função social (art. 2º, VI, VI). Em momento seguinte, a Lei nº 12.965/2014 com esteio nos princípios constitucionais da liberdade de comunicação e da informação (art. 5º, IX, CR)[4] proclamou expressamente que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, devendo-se assegurar ao usuário entre outros direitos a aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na rede de mundial de computadores (art. 7º).

 Em tempo: por oportuno, registre-se que o “comércio eletrônico” realizado no âmbito da “empresa virtual”, já havia sido normatizado um ano antes pelo Decreto nº 7.962[5], de 15 de março de 2013 (clique aqui). O Marco Civil consagra então em normas gerais o que o decreto específico já detalhava.

 Sem embargos, o CDC/1990 estabelece normas de proteção e defesa do consumidor e pertencem a um pequeno sistema jurídico (micro) inserido em um maior representado pelo Código Civil (macro). Ambos – Direito Civil e Direito do Consumidor – são ramificações do Direito Privado. O Código Consumerista porém possui normas sui generis, a sua natureza jurídica é de ordem pública e interesse social, as regras são indisponíveis e irrenunciáveis (art. 1º, CDC). Em atenção a essa especificidade, o legislador, em 2010, tratou em lei extravagante – Lei nº 12.291 – da obrigatoriedade de manutenção de exemplar do CDC nos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços. Porém, curiosamente, não estipulou nenhuma sanção para o caso de descumprimento.

 O Ministro Jorge Scartezzini sintetizou com mestria (REsp 441201): as normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de Direito Privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos. O Código de Defesa do Consumidor é claro em seu art. 1º, ao dispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que constituem-se em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois, como ensinava Portalis (Apud Georges Ripert, ‘l’Ordre économique et la liberté contractuelle’, Mélanges offert à Geny, Paris, 1959, p. 347), as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares’. (Cfr. CLÁUDIA LIMA MARQUES et. alii, ‘Comentários ao Código de Defesa do Consumidor’, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2004, pp. 54/55).[6]

 Eis os questionamentos nas provas públicas: (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (B) As normas do CDC são imperativas e de interesse social, devendo prevalecer sobre a vontade das partes (Gab. C); (CESPE/MP-ES/Promotor de Justiça/2012) 51 (A) O CDC, denominado pela doutrina de microcódigo ou microssistema, é formalmente uma lei ordinária, de função social, voltada ao segmento vulnerável da relação consumerista, razão pela qual seu conteúdo é constituído, em sua integralidade, por normas de direito público (Gab. E); (CESPE/TJ-PA/Juiz de Direito/2012) 51 (A) As normas de direito material previstas no CDC refletem em todo o sistema jurídico, incidindo, inclusive, em relações jurídicas que não sejam de consumo (Gab. E); (CESPE/DPE-RO/Defensor Público/2012) 72 (A) Além dos elementos subjetivo e objetivo, comumente descritos pela doutrina para a caracterização da relação de consumo, outros elementos podem ser identificados na aludida relação, tais como a causa, o vínculo acobertado pelo direito, a função do bem e(ou) serviço fornecido e utilizado pelos sujeitos e o mercado de consumo (Gab. C).

 Expressamente determinou-se que o CDC (art. 7º) não excluirá outras normas jurídicas decorrentes da legislação interna, e.g. Lei nº 7.565/1986[7], das normas infralegais (regulamentos) expedidos pela Administração, e.g. Resolução ANAC nº 196/2011[8], bem assim, tratados internacionais dos quais o Brasil incorpore, v.g. Convenções de Montreal[9] e de Varsóvia[10] sobre transporte aéreo internacional, e das cláusulas residuais: princípios gerais do direito, analogia, costumes, equidade. O Direito do Consumidor é, portanto, norma geral multi e interdisciplinar, sua leitura deve ser de forma aberta, sistêmica, coordenada com os diversos ramos jurídicos desde que favoráveis ao comando constitucional de proteção ao consumidor.

 As Jornadas de Direito Civil do CJF consagrara essa interpretação sobre o serviço aéreo internacional nos enunciados 369 (IV JDC) e 559 (VI JDC), respectivamente: teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do CDC que forem mais benéficas a este; …no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

 É a jurisprudência do STF sobre o tema, in verbis: O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor (RE 351.750); O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República – incisos V e X do art. 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil (RE 172.720).

 O CDC compreende, portanto, um sistema jurídico autônomo, compendiando normas de ordem pública que se aplicam a todas – e somente só – as “relações de consumo”, com o desiderato de permitir a harmonia nas relações contratuais, melhoria do mercado de consumo, o desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Ademais, o código aplica-se horizontalmente, nas relações privadas, consagra o princípio da igualdade material em face das diversas vulnerabilidades do consumidor. Suas normas são cogentes, permitindo então aplicação relativa do princípio da autonomia da vontade, porque não é dado aos interessados a possibilidade de optar pela aplicação ou não de seus dispositivos, ressalvadas óbvio ululante autorização legal expressa.

[1] Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

[2] Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

[3] Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

[4] Leciona o constitucionalista Moraes que a inviolabilidade prevista no art. 5º, X, CR traça os limites para a liberdade de expressão, do pensamento como para o direito à informação vedando-se o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30º ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 52.

[5] Regulamenta a Lei no 8.078/1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico.

[6] As normas de proteção e defesa do consumidor são, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado (REsp 586316).

[7] Dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica.

[8] Regulamenta o atendimento – presencial, por telefone e por meio da rede mundial de computadores (internet) – prestado ao passageiro pelas empresas de transporte aéreo regular de passageiros.

[9]Decreto nº 5.910/2006 – Promulga a Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, celebrada em Montreal, em 28 de maio de 1999.

[10] Decreto nº 20.704/1931 – Promulga a Convenção de Varsóvia, para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional.

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Direito do Consumidor

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O Direito,

a Constituição e

o consumidor

 

Leonardo de Medeiros Fernandes

consumidor

De todas as Constituições da história jurídica do Brasil foi a CR/1988 que consagrou pela primeira vez a obrigação do Estado proteger o consumidor, autêntico direito de terceira geração. Ensina o Ministro Celso de Melo em voto lapidar: enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF, MS 22.164).

 O constituinte brasileiro positivou a defesa do consumidor ea sua promoção pelo Estado, na forma da lei, primeiramente, inserindo-o no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, XXXII, CR). Sem embargos, o STF consagrou-o autêntica cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CR). Portanto, há impossibilidade jurídica de proposta de emenda constitucional tendente a abolir – ou diminuir o espectro da – referida norma constitucional que já nasceu com eficácia jurídica plena. Segundamente, determinou sua observância pelas normas reitoras da ordem econômica, como princípio geral expresso conciliando-o com os princípios da liberdade de iniciativa e a livre concorrência do regime capitalista então vigente (art. 170, V, CR). O saudoso Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira já apontava a harmonia com outros princípios basilares do modelo político-econômico brasileiro, como a soberania nacional, a propriedade privada, entre outros (STJ, REsp 257298).

 As bancas de provas públicas já questionaram em vários certames, e.g. (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (D) O direito do consumidor está inserido entre os direitos fundamentais de segunda geração (Gab. E); (FCC/DPE-PA/Defensor Público/2009) 76 (B) No Brasil, a defesa do consumidor é cláusula pétrea (Gab. C); (CESPE/TJPA/Juiz de Direito/2012) 08 (A) A defesa do consumidor não é um princípio da ordem econômica, mas, sim, um direito fundamental de terceira geração (Gab. E); (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (A) A defesa do consumidor compõe o rol dos princípios gerais da atividade econômica (Gab. C); (CESPE/TJPA/Juiz de Direito/2012) 23 (B) O CDC autoriza a intervenção direta do Estado no domínio econômico, para garantir a proteção efetiva do consumidor (Gab. C).

 Desse molde, as regras e princípios do Direito Econômico e do Direito do Consumidor devem ser interpretados, harmonizados e aplicados tendo em vista as demais normas jurídicas de maior peso e especialidade na CR, tal como o princípio da dignidade da pessoa humana – que é princípio fundante da República – e o da igualdade material – que é Direito e Garantia Fundamental (art. 1º, III, art. 5º, CR). Nesse sentido, já decidiu o STF que o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor (RE 349.686). Daí o contrato consumerista, exempli gratia, quando contém no seu bojo cláusula abusiva, possui potencialidade lesiva – perdas e danos materiais ou morais.

 A V Jornada de Direito Civil, versão 2012 do Conselho da Justiça Federal já consagrou no enunciado 411: o descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela CR/1988. Tema este já pontuado em prova pública: (FGV-SP/TJ-PA/Juiz de Direito/2009) 65 (A) O Estado pode intervir diretamente para proteger de forma efetiva o consumidor em consonância com os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia (Gab. C). Outrossim, fundado nessas normas o enunciado 469 da súmula do STJ – aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde – já foi pontuado em prova: (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 38 (A) O CDC não se aplica aos contratos de planos de saúde, regulados por norma específica ditada em lei especial (Gab. E).

 Com efeito, a “horizontalização” dos direitos e garantias constitucionais nas relações jurídicas privadas hodiernamente encontra esteio na função social dos contratos e na dignidade da pessoa humana, exortando a interferência do Estado por meio de lei na teoria dos contratos. Registre-se, a Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen já enunciava no alvorecer do Século XIX: a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei (art. 4 º). Essa a jurisprudência dominante no STJ: é um princípio determinante e fundamental que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art. 1º, CF), deve determinar a ordem econômica e jurídica, permitindo uma visão mais humanista dos contratos que deixou de ser apenas um meio para obtenção de lucro (STJ, AgRg no REsp 1272995/RS).

 Isto posto, na ordem jurídica vigente, não se pode dissociar a compreensão, a aplicação e a interpretação do Direito do Consumidor dos princípios e regras jurídicos encartados na CR/1988. A vontade das partes contratuais – consumidor e fornecedor – deve ser pautada na boa-fé objetiva – independentemente do subjetivismo dos agentes – em conformidade com a ordem pública, o consenso social, a confiança e os interesses recíprocos, bem assim, a probidade nas relações consumeristas e as diversas vulnerabilidades e singularidades do consumidor pessoa física ou jurídica.

DIREITO EMPRESARIAL

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DIREITO EMPRESARIAL

VERSUS

DIREITO COMERCIAL

Hoje mais cedo, ao ler o artigo da Dra. Fátima Andréa Kisil Mendes[1], vi-me envolvido em profunda reflexão sobre o tema. Em primeiro lugar tenho de parabenizar a Dra. Fátima pelo artigo que, além de elucidativo e esclarecedor, afasta qualquer operador do direito mais afoito que se arvore em sepultar a autonomia do Direito Comercial.

Com todo o respeito, gostaria de mostrar posicionamento um pouco diferente no que diz respeito à pretensa sinonímia entre as expressões Direito Comercial e Direito Empresarial.

Neste sentido, não cabem acréscimos ao conceito brilhantemente trabalhado no artigo do Direito Comercial, bem como suas origens históricas. De outro lado, merece maior atenção a carga conceitual do Direito Empresarial, principalmente para diferençar os duas significados.

O Direito Empresarial, ramo do direito que ainda não foi devidamente estudado pela doutrina nacional, trata da empresa e suas relações jurídico-negociais. Nele pode-se incluir: O Direito Comercial, o Direito Econômico, o Direito do Consumidor, a Teoria Geral dos Contratos e os Contratos Comerciais, Financeiros e Bancários, o Direito das Marcas, Patentes e Propriedades Industriais e Comerciais, somente para citar alguns.

A idéia central para defender essa nova área do Direito repousa na necessidade de se especializar a prestação e a assessoria jurídica às empresas e empreendedores nacionais.

Ao se debruçar sobre o tema, qualquer um poderá verificar a importância de se analisar e conhecer de maneira sistêmica todos os ramos do direito que influenciam diretamente a atividade empresarial nacional.

É patente a relação umbilical, a complementaridade e, por que não falar, a interseção entre os ramos citados acima.

Como discutir o Direito Econômico, essencialmente um direito garantidor do equilíbrio das forças de mercado e do consumidor, sem entrar nos conceitos e definições do Direito Comercial?

Como discutir as relações de consumo, cliente fornecedor, sem transitar com maestria entre os conceitos de empresa, empresário, marcas e patentes?

De que forma um professor poderia motivar seus alunos a conhecerem os Contratos Comerciais, Financeiros e Bancários sem adentrar nas características dos empreendimentos mercantis, das relações de consumo e dos Princípios Econômicos Constitucionais?

O que se vê claramente é o surgimento de um novo ramo do Direito, o Direito Empresarial, que ainda não mereceu o devido destaque na Doutrina Nacional e que vem encontrando resistência de alguns que insistem em reduzi-lo a sinônimo do Direito Comercial. Alguns, pela intenção consciente de não lhe permitir o nascimento; outros por conta de conclusões precipitadas, fruto de uma análise superficial e apressada do tema.

Fecho com um apelo para que os doutrinadores, os estudiosos e os operadores do direito se debrucem sobre o assunto e enriqueçam a discussão. Que não se permita que interesses pessoais e/ou editorais possa frustrar os possíveis investimentos para o reconhecimento da autonomia do Direito Empresarial de maneira definitiva.

Washington Luís Batista Barbosa

www.twitter.com/wbbarbosa

www.washingtonbarbosa.com


[1] O Direito Comercial não perdeu a sua autonomia, publicado em 23/09/2009, na Revista Consultor Jurídico, consultado em 24/09/2009 http://www.conjur.com.br/2009-set-23/direito-comercial-inserido-codigo-civil-nao-perdeu-autonomia#autores