Direito Constitucional

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Por Carlos Mendonça

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Função social 

– urbana – art. 182,§2º CF –  deve atender as diretrizes do plano diretor.

 – rural – art.186 CF – preservação do meio ambiente.

– uso adequado dos recursos matérias;

– respeito às leis trabalhistas;

-bem estar do proprietário e dos trabalhadores;

– Desapropriação (perda da propriedade): não configura sanção.

Tipos:

– utilidade publica (melhoramento)

– interesse público/social (reforma agrária)        indenização: prévia, justa e em dinheiro.

– necessidade pública (urgência)                               (em regra)

– Descumprimento da função social pelo proprietário:

– Indenização em títulos da dívida pública: (exceção à indenização em dinheiro)

União:

– urbana – resgate em até 10 anos;

– rural – resgate em até 20 anos;

* Município artigo 182, § 4ºCF – títulos da dívida pública resgatáveis em até 10 anos – necessita de autorização do senado federal.

Obs.: somente a União pode desapropriar para fins de reforma agrária e os casos de indenização em títulos da dívida pública.

 Expropriação – art. 243 CF – tem natureza de confisco, não gera indenização, é aplicada em áreas particulares destinadas ao cultivo de plantas psicotrópicas abrangendo a expropriação toda a área, da mesma forma os bens adquiridos com o produto do tráfico de drogas serão expropriados (atividades ilícitas).

 – Requisição administrativa: art. 5º, XXV CF:

– Em caso de iminente perigo público, a autoridade administrativa competente poderá usar a propriedade particular garantida à indenização ulterior se houver dano. Caso de limitação temporária não é perda da propriedade.

– Pequena propriedade rural – não será objeto de penhora em razão de débitos oriundos de sua atividade produtiva, desde que trabalhada pela família.

Espécies de propriedade:

1 – material – direitos do autor – ilícito civil – plágio.

2- imaterial – propriedade industrial – pirataria – ilícito penal (quem vende é tipificado e não quem compra).

Art. 5º, XXXI CF: Sucessão de bens de estrangeiros – será regulada pela lei brasileira em favor do cônjuge e dos filhos brasileiros (não de todos os herdeiros) sempre que não for mais favorável à lei do país do de cujus.

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Por Carlos Mendonça

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Segundo Peter Haberle – a constituição é um sistema aberto que deve ser interpretado por toda a sociedade. (ex.: amicus curiae).

– Princípios de interpretação constitucional:

a) Unidade – não existe hierarquia entre normas (princípios e regras) constitucionais. Sendo assim a constituição é um sistema harmônico, razão pela qual o interprete deve evitar a contradição, o conflito entre as normas constitucionais de modo a preservar o sistema.

b) Concordância prática ou harmonização ou ponderação de interesses – o interprete deve harmonizar os preceitos constitucionais ao caso concreto, deve fazer uma ponderação de interesses para optar pela norma que será aplicada. Com tudo a escolha da norma não vai significar que a regra escolhida é mais importante que a outra.

c) Força normativa da constituição – o interprete deve buscar a maior durabilidade, efetividade e aplicabilidade da constituição. (Konrad Hesse).

d) Máxima efetividade – o interprete deve extrair da constituição a maior justiça social possível. (ex: licença maternidade – garantias advindas: irredutibilidade salarial e estabilidade).

* O STF decidiu que a estabilidade da gestante no emprego deve ser aplicada também aos servidores públicos temporários.

e) Razoabilidade e proporcionalidade – o interprete nessa interpretação deve fazer duas perguntas:

– É necessário?

– Tem alguma utilidade?

* A resposta negativa a tais questionamentos indica uma inconstitucionalidade.

f) Justeza ou conformidade funcional: o interprete não pode alterar o esquema e a repartição de competência fixada na constituição.

g) Efeito integrador – o interprete deve buscar a integração entre político e o social (reserva do possível).

* O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que coloca, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos para tanto.

h) Interpretação conforme a constituição – havendo duas interpretações possíveis, uma de acordo e outra em desacordo com a constituição, o interprete deve adotar e privilegiar a interpretação conforme a mesma.

Obs.: A constituição pode ser interpretada de acordo com a lei, nesse caso quando a constituição não definir as expressões jurídicas usadas em seu texto deve- se buscar sua definição na lei, e de acordo com ela esses conceitos estão na lei de introdução às normas do direito brasileiro.

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a) Eficácia plena: é autoaplicável possuindo eficácia direta e imediata, ou seja, não dependem de integração legislativa.

Obs.: a norma de eficácia plena não necessita, mas pode ser delimitada pela lei para traduzir melhor o seu alcance. (ex.: direito de herança – CCB).

b) Eficácia limitada: não é autoaplicável. Sua eficácia é indireta e mediata.

Obs.: a norma limitada produz os seguintes efeitos imediatos:

– vincula a atuação do legislador;

– revoga a legislação pretérita com ela incompatível;

* A norma limitada para produzir todos os efeitos depende de uma lei ou de uma ação para ter eficácia, ou seja, são aquelas que só produziram seus plenos e integrais efeitos após serem complementadas política ou legislativamente pelo estado. (ex.: objetivos prioritários do Brasil – a eficácia do dispositivo dependerá de ações provenientes do Estado e da sociedade).

– Subdivisão da norma de eficácia limitada:

1 – norma de eficácia limitada de princípio programático – apresenta plano de ação a ser seguido pelo estado. São, portanto, programas governamentais que dependem de ações que devem ser executado pelo estado. (ex.: artigo 3º da CF – Construir uma sociedade livre, justa e solidária).

2 – normas de eficácia limitada de princípio institutivo/organizatório – são normas que traçam esquemas gerais de estruturação e atribuições de entidades públicas, criam órgãos, estabelecem competências ou preveem direitos condicionados a edição de uma lei (ex.: artigo 113 da CF).

c) Eficácia contida ou restringível:

Características: é autoaplicável, de eficácia direita e imediata, mas que pode sofrer restrição:

d) Restrição pela lei – ex.: liberdade de profissão x regulamentação das profissões;

e) Restrição pela própria constituição – ex.: direito de reunião x estado de defesa;

propriedade x função social;

Obs.: a norma de eficácia contida já foi suficientemente regulamentada pela constituição. Possuem ou tem a possibilidade de produzir desde a entrada em vigor da CF seus plenos e integrais efeitos. Entretanto, diferentemente das de eficácia plena trazem em si a possibilidade de serem restringidas.

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Por Leonardo Medeiros

Quarta

1. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 b) Os direitos sociais são exemplo dos chamados direitos fundamentais de primeira geração (ou dimensão), porquanto implicam mecanismos jurídicos por meio dos quais o cidadão pode frear a atividade do poder público.
ERRADO. Dividir os direitos fundamentais em gerações é estuda-los numa perspectiva histórica. Os primeiros deles se contrapõem ao sistema político Absolutista, revelados nas Revoluções Francesa e Americana, espancando o arbítrio do Rei e fincando a legitimidade da Lei. Então, esse novel Estado é absenteísta, “implicam mecanismos jurídicos por meio dos quais o cidadão pode frear a atividade do poder público” (obrigação de não-fazer), fundamentado no princípio da liberdade clássica. Na geração seguinte, constatada a situação péssima fruto da ausência estatal, os direitos de 2ª dimensão clamam por um Estado intervencionista, para concretizar o princípio da igualdade.

2. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 c) Influenciada pela ótica de proteção à criança e ao adolescente, a Constituição da República de 1988 veda-lhes o trabalho, ressalvada, em relação aos adolescentes, a função de aprendiz.
ERRADO. A CR consagra na redação original de 1988: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz” (art. 8º, XXXIII, CR). Ocorre que, em 1998, é publicada emenda constitucional, EC nº 20/1998, que modificou o sistema de previdência social, estabeleceu normas de transição w alterou a redação do inciso acima. Hoje, encontra-se vigente a norma: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”. Porém, ao tratar do direito social do trabalhador menor, deve-se atentar para as disposições do Estatuto específico para efeitos trabalhistas qual seja, a CLT/1943, que alterado no ano de 2000, pela Lei nº 10.097, considera menor, para os efeitos da CLT “o trabalhador de 14 até 18 anos”; essa lei atualizou a CLT e, acompanhando o texto constitucional, dispôs igualmente: “É proibido qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos”. Então temos:

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A CR enfrentando a aplicação de institutos penais ao menor – criança e adolescente – positivou que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”. No âmbito penal, trata-se da Lei nº 8.069/1990 (ECA), que define criança, para efeitos penais desse Estatuto, “pessoa até 12 anos de idade incompletos” e adolescente a pessoa “entre 12 e 18 anos de idade”.

Em síntese:

Imagem2

Note-se que ambos os diplomas legais acima tratam do menor. Mas, a CLT não diferencia criança e adolescente, o ECA sim. Em sendo assim, a “criança” (até 12 anos) jamais poderá trabalhar (menor que 14 anos). O “adolescente” (entre 12 e 18 anos) é sempre permitido diante das condições colocadas na CR e na
Lei (a partir dos 14 como aprendiz, entre 16 e 18 apenas os trabalhos fora do período noturno, sem perigoso, e salubre). Este deve ser o parâmetro da questão. Portanto, a CR influenciada pela ótica de proteção à criança e ao adolescente, veda qualquer trabalho à criança, ressalvada, em relação aos adolescentes, a função de aprendiz a partir dos 14 anos.

3. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 d) Muito embora o art. 5º caput, da Constituição mencione a aplicabilidade de certos direitos fundamentais apenas aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, é certo que os estrangeiros, mesmo não-residentes, também podem invocar a proteção constitucional dessa categoria de direitos.
CERTO. O Ministro Celso de Mello em voto lapidar, no HC 94016 MC/SP, assim expressou o entendimento do STF: “o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado”. Ademais, preambularmente, deve o vigente Estado Democrático de Direito assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. A Federativa do Brasil tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e por objetivos fundamentais: construir uma sociedade livre, justa e solidária, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

4. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 e) Devido à proteção constitucional voltada aos direitos sociais, é juridicamente inválida a despedida arbitrária ou sem justa causa.

ERRADO. A assertiva está equivocada e incompleta. Não é despiciendo relembrar a primazia e a atenção especial que o labor possui na CR/1988:

  • A República Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros, a cidadania e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
  • Constituem objetivos fundamentais da RFB, entre outros, garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
  • O trabalho é direito social nos termos da Constituição.
  • A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
  • A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça
    sociais. A CR dispõe: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (art. 8º, I, CR). O alto valor social do trabalho – porque com ele se adquire a dignidade e o respeito – reflete nas normas constitucionais de proteção, que, como todo direito fundamental goza da característica da relatividade, é dizer, não é absoluto. Então, embora a Carta não vede de maneira absoluta a “despedida arbitrária” para todos os trabalhadores, confere sim tratamento rigoroso ao estipular, entre outros direitos, a indenização compensatória. Ademais, a vedação da “despedida arbitrária” existe sim, nos termos constitucionais, para os empregados representantes sindicais e empregadas gestantes. Ocorre que a lei complementar aludida ainda não foi editada. O ADCT, que ainda possui normas de eficácia plena, determina a aplicação imediata do seu art. 10: “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107/1966; II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até 01 ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto”.

5. (ESAF/PGFN/Procurador/2003) 04 e) Os direitos sociais previstos na Constituição, por serem normas programáticas, não produzem efeitos jurídicos, senão depois de regulados pelo legislador ordinário.
ERRADO. Todas as normas constitucionais possuem eficácia. Todas. O que diferencia umas e outras é muitas vezes o grau de eficácia do máximo ao mínimo. Há normas que possuem um mínimo eficacial notadamente dirigida ora ao Poder Legislativo como “ordem para legislar”, ora ao Poder Judiciário como “ordem para decidir” – v.g. mandado de injunção, ação de inconstitucionalidade por omissão. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Portanto, as regras e princípios do art. 5º, que instituem direitos e deveres individuais e coletivos, dos direitos sociais, dos direitos de nacionalidade, dos direitos políticos, todos possuem aplicação imediata e são objeto de mandado de injunção.

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Estados da Federação – Os estados devem seguir a Constituição Federal, a Constituição Estadual e os seguintes princípios:

  1. Princípios Estabelecidos: artigo 25 da CF – são regras previstas na CF destinadas aos Estados. Ex.: número de deputados estaduais será o triplo do número de deputados federais e atingido o número de 36 serão acrescidos tantos quantos forem os deputados federais acima de 12.
  1. Princípio da Simetria: são regras da CF para a UNIÃO, mas que devem ser seguidas pelos Estados. Ex.: regras do Processo Legislativo.

OBS.: o STF decidiu que não há simetria na eleição indireta para Governador e Prefeito, assim, cada ente decidi se o voto pode ser aberto ou fechado.

OBS.: Não há simetria para os estados na imunidade do presidente, sendo assim governador pode ser preso.

  1. Princípios Sensíveis: art. 34, VII da CF – são aqueles cujo descumprimento acarreta intervenção federal. Ex. forma de governo republicana.

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MANDADO DE SEGURANÇA

Art.5, LXIX: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por HC ou HD, contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou delegatório dessa autoridade. Tem caráter residual.

Direito líquido e certo: é aquele cuja prova é pré-constituída e incontroversa.

Cuidado! Não cabe MS contra particular, pois do outro lada tem que ter uma autoridade pública ou seu delegatório.

Atos de gestão de estatais não podem ser discutidos em MS

Prazo decadencial: 120 dias

Ver lei 12.016/09

Sumula 510 do STF – MS não substitui ação de cobrança.

Mandado de Injunção (Art. 5º, LXXI)

Criado na CF/88

Omissão legislativa

Norma de eficácia limitada

Origem do mandado de Injunção: PORTUGAL

O STF decidiu que as regras do mandado de segurança aplicam-se ao mandado de injunção. É cabível mandado de injunção coletivo

Sempre que há ausência de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos ou liberdades constitucionais, inerentes a nacionalidade, soberania ou cidadania, conceder se a mandado de injunção.

A omissão legislativa pode ser total ou parcial.

Mandado de injunção Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Qualquer pessoa pode ajuizar

Controle difuso

*o STF decide o alcance da decisão

MI 724 – individual

MI 712 – erga omnes

Só os legitimados do art. 103 CF;

Controle concentrado de constitucionalidade

Efeito vinculante / eficácia erga omnes

 # Qual o alcance da decisão?

Até 2007, o STF apenas reconhecia a omissão e comunicava ao congresso. Após, o STF adotou a posição concretista, ou seja, além de reconhecer a omissão, passou a dar a solução para o caso.

Ex: Mandado de Injunção 758: aposentadoria especial no serviço público (Art. 40, §4º).

O STF decidiu que o servidor poderia se aposentar de forma especial pela lei do INSS (Decisão com eficácia Individual).

Ex: Mandado de Injunção 712: Greve no Serviço Público, o STF decidiu que os servidores poderiam fazer greve utilizando a lei de greve da iniciativa privada (Mdd de Injunção Coletivo).

 Sumula vinculante 34 do STF

HABEAS CORPUS

Art. 5º VLVIII

Doutrina Brasileira do HC

Até 1926, o HC era utilizado para tutelar direitos relacionados à liberdade de locomoção (ex: posse de servidor público).com a introdução do mandado de segurança em 1926, o HC ficou restrito a esfera penal tutelando a proteção contra a prisão ilegal ou por abuso de poder.

Espécies:

Preventivo

Repressivo

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ajuizar HC, mas só pessoa física pode ser paciente

O HC tem que ser redigido em português.

Qualquer pessoa, mesmo sem advogado pode ajuizar gratuitamente o HC. Ex: analfabetos, menores, pessoa jurídica, etc.

O HC dispensa formalidades, mas tem que ser assinado.

Cuidado! O STF decidiu que cabe HC contra quebra de sigilo bancário.

Obs.: Cabe HC contra ato de particular. Ex: internação em clínica psiquiátrica ou para tratamento de drogados.

AÇÃO POPULAR

Constava da constituição de 1934

Legitimado: cidadão

O cidadão é parte legítima para ajuizar ação popular visando anular ato lesivo ao patrimônio público, histórico, cultural, a moralidade, ao meio ambiente, estando isento de custas e do ônus da sucumbência.

Trata-se de ação gratuita (isenta de custas)

Obs: A ação popular pode ser ajuizada preventivamente.

O eleitor (cidadão) de um estado pode impugnar ato de governador de outro estado.

É vedado ao MP é EITOR de um estado pode impugnar ato de governador de outro estado.stas e do e da iniciativa privada ()defender ato impugnado, até porque cabe ao MP prosseguir com a ação quando houver desistência do cidadão.

A ação popular contra o CNJ não é competência do STF

HABEAS DATA

Surge com a Constituição de 88

O HD objetiva obter ou retificar informação pessoal constante de banco de dados público ou de natureza pública.

Requisito prévio: A informação deve ter sido negada.

É disciplina da pela lei 9507/97

 Trata-se de ação gratuita

# Não cabe Habeas Data para ter acesso a correção de prova subjetiva. Cabe mandado de segurança.

# O Habeas Corpus e Habeas Data são ações gratuitas.

Cuidado: O STJ admite uso do Habeas Data para obtenção de informações de pessoa falecida por seus parentes.

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constitucional

É a relação jurídica entre uma pessoa e um ou mais estados

  • Polipatrida – mais de uma nacionalidade
  • Apátrida ou heimatlos – sem nacionalidade

Espécies de nacionalidade

 Originaria – Brasileiro nato.

 IUS SOLIS: é brasileiro quem nasce no território Brasileiro, desde que os pais estrangeiros (pai e mãe) não estejam a serviço do seu país. Basta que apenas um dos pais estejam a serviço.

 IUS SANGUINIS– é brasileiro quem nasce no estrangeiro filho de pai ou mãe brasileira desde que:

 Pai ou a mãe esteja a serviço do Brasil;

 Seja registrado em repartição brasileira competente;

 Venha a residir no Brasil e, atingida a maioridade, opte a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira (nacionalidade potestativa).

 Nacionalidade potestativa – Na terceira hipótese, a fixação de residência no Brasil já confere a nacionalidade Brasileira até os 18 anos, momento em que será suspensa até que seja feita a opção de nacionalidade (STF).

 Opção de nacionalidade – trata-se de procedimento judicial. (Art.109, X – competência da justiça federal).

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o “exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

 Derivada (ato de vontade) – naturalização: será adquirida nos termos da lei (lei 6815/80 – estatuto dos estrangeiros), exigindo-se dos originários de países de língua portuguesa apenas residência ininterrupta por um ano e idoneidade moral.

Atenção! Mesmo com o preenchimento dos requisitos, o pedido pode ser negado (ato de soberania).

Naturalização Extraordinária (não pode ser negada)

 O estrangeiro com residência ininterrupta no Brasil há mais de 15 anos e sem condenação criminal será naturalizado, se fizer o requerimento (procedimento administrativo – Ministro da Justiça e Policia Federal).

Quase nacionalidade

 Os portugueses com residência permanente no Brasil terão os mesmos direitos do Brasileiro naturalizado, desde que haja reciprocidade em Portugal.

Cuidado!!! A lei não pode conferir tratamento diferenciado entre Brasileiros natos e naturalizados, bem como em relação aos estrangeiros.

 Só a constituição pode conferir tratamento diferenciado

Tratamento diferenciado somente nos casos elencados pela Constituição:

 Cargos privativos de Brasileiros natos:

 Presidente da República e vice;

 Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal;

 Ministros do STF;

 Ministro da defesa;

 Oficial das Forças Armadas (não se estende a Polícia Militar e Bombeiros);

 Membros de carreiras diplomáticas;

 Presidentes do TSE e CNJ também são brasileiros natos.

 Propriedade de empresa jornalística ou de rádio difusão (art.222) – brasileiros natos ou naturalizados a pelo menos 10 anos.

Obs.: se o proprietário for pessoa jurídica, 70% do capital deve pertencer a brasileiro nato ou naturalizados há mais de 10 anos.

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