CADE

Direito do Consumidor

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MICROSSISTEMA

JURÍDICO DO DIREITO

DO CONSUMIDOR

Leonardo de Medeiros Fernandes

 defesa do consumidor

Dissertamos, no nosso primeiro artigo no blog (clique aqui), que o Direito do Consumidor tem assento entre os direitos e garantias fundamentais, consagrado como cláusula pétrea e típico direito de terceira geração, além de ser princípio reitor da Ordem Econômica, na CR/1988, irradiando efeitos para além da teoria contratual. Os direitos do consumidor não se exaurem na compilação de regras encartadas no código de 1990. Este traz um rol meramente exemplificativo – numerus apertus – de normas consumeristas, porque outras são encontradas, e.g. Lei nº 12.529/2011[1], CC/2002, Lei nº 8.137/1990[2], entre outros sistemas de Direito, que operam nessa interface.

 Mais recentemente infere-se da novíssima Lei nº 12.965[3], de 23 de abril de 2014, sintomaticamente denominada “Marco Civil da Internet”, que o uso da internet no Brasil deve respeito à liberdade de expressão e igualmente à livre iniciativa, à livre concorrência e à defesa do consumidor, cumprindo dessarte sua função social (art. 2º, VI, VI). Em momento seguinte, a Lei nº 12.965/2014 com esteio nos princípios constitucionais da liberdade de comunicação e da informação (art. 5º, IX, CR)[4] proclamou expressamente que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, devendo-se assegurar ao usuário entre outros direitos a aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na rede de mundial de computadores (art. 7º).

 Em tempo: por oportuno, registre-se que o “comércio eletrônico” realizado no âmbito da “empresa virtual”, já havia sido normatizado um ano antes pelo Decreto nº 7.962[5], de 15 de março de 2013 (clique aqui). O Marco Civil consagra então em normas gerais o que o decreto específico já detalhava.

 Sem embargos, o CDC/1990 estabelece normas de proteção e defesa do consumidor e pertencem a um pequeno sistema jurídico (micro) inserido em um maior representado pelo Código Civil (macro). Ambos – Direito Civil e Direito do Consumidor – são ramificações do Direito Privado. O Código Consumerista porém possui normas sui generis, a sua natureza jurídica é de ordem pública e interesse social, as regras são indisponíveis e irrenunciáveis (art. 1º, CDC). Em atenção a essa especificidade, o legislador, em 2010, tratou em lei extravagante – Lei nº 12.291 – da obrigatoriedade de manutenção de exemplar do CDC nos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços. Porém, curiosamente, não estipulou nenhuma sanção para o caso de descumprimento.

 O Ministro Jorge Scartezzini sintetizou com mestria (REsp 441201): as normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de Direito Privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos. O Código de Defesa do Consumidor é claro em seu art. 1º, ao dispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que constituem-se em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois, como ensinava Portalis (Apud Georges Ripert, ‘l’Ordre économique et la liberté contractuelle’, Mélanges offert à Geny, Paris, 1959, p. 347), as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares’. (Cfr. CLÁUDIA LIMA MARQUES et. alii, ‘Comentários ao Código de Defesa do Consumidor’, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2004, pp. 54/55).[6]

 Eis os questionamentos nas provas públicas: (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (B) As normas do CDC são imperativas e de interesse social, devendo prevalecer sobre a vontade das partes (Gab. C); (CESPE/MP-ES/Promotor de Justiça/2012) 51 (A) O CDC, denominado pela doutrina de microcódigo ou microssistema, é formalmente uma lei ordinária, de função social, voltada ao segmento vulnerável da relação consumerista, razão pela qual seu conteúdo é constituído, em sua integralidade, por normas de direito público (Gab. E); (CESPE/TJ-PA/Juiz de Direito/2012) 51 (A) As normas de direito material previstas no CDC refletem em todo o sistema jurídico, incidindo, inclusive, em relações jurídicas que não sejam de consumo (Gab. E); (CESPE/DPE-RO/Defensor Público/2012) 72 (A) Além dos elementos subjetivo e objetivo, comumente descritos pela doutrina para a caracterização da relação de consumo, outros elementos podem ser identificados na aludida relação, tais como a causa, o vínculo acobertado pelo direito, a função do bem e(ou) serviço fornecido e utilizado pelos sujeitos e o mercado de consumo (Gab. C).

 Expressamente determinou-se que o CDC (art. 7º) não excluirá outras normas jurídicas decorrentes da legislação interna, e.g. Lei nº 7.565/1986[7], das normas infralegais (regulamentos) expedidos pela Administração, e.g. Resolução ANAC nº 196/2011[8], bem assim, tratados internacionais dos quais o Brasil incorpore, v.g. Convenções de Montreal[9] e de Varsóvia[10] sobre transporte aéreo internacional, e das cláusulas residuais: princípios gerais do direito, analogia, costumes, equidade. O Direito do Consumidor é, portanto, norma geral multi e interdisciplinar, sua leitura deve ser de forma aberta, sistêmica, coordenada com os diversos ramos jurídicos desde que favoráveis ao comando constitucional de proteção ao consumidor.

 As Jornadas de Direito Civil do CJF consagrara essa interpretação sobre o serviço aéreo internacional nos enunciados 369 (IV JDC) e 559 (VI JDC), respectivamente: teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do CDC que forem mais benéficas a este; …no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

 É a jurisprudência do STF sobre o tema, in verbis: O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor (RE 351.750); O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República – incisos V e X do art. 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil (RE 172.720).

 O CDC compreende, portanto, um sistema jurídico autônomo, compendiando normas de ordem pública que se aplicam a todas – e somente só – as “relações de consumo”, com o desiderato de permitir a harmonia nas relações contratuais, melhoria do mercado de consumo, o desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Ademais, o código aplica-se horizontalmente, nas relações privadas, consagra o princípio da igualdade material em face das diversas vulnerabilidades do consumidor. Suas normas são cogentes, permitindo então aplicação relativa do princípio da autonomia da vontade, porque não é dado aos interessados a possibilidade de optar pela aplicação ou não de seus dispositivos, ressalvadas óbvio ululante autorização legal expressa.

[1] Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

[2] Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

[3] Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

[4] Leciona o constitucionalista Moraes que a inviolabilidade prevista no art. 5º, X, CR traça os limites para a liberdade de expressão, do pensamento como para o direito à informação vedando-se o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30º ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 52.

[5] Regulamenta a Lei no 8.078/1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico.

[6] As normas de proteção e defesa do consumidor são, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado (REsp 586316).

[7] Dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica.

[8] Regulamenta o atendimento – presencial, por telefone e por meio da rede mundial de computadores (internet) – prestado ao passageiro pelas empresas de transporte aéreo regular de passageiros.

[9]Decreto nº 5.910/2006 – Promulga a Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, celebrada em Montreal, em 28 de maio de 1999.

[10] Decreto nº 20.704/1931 – Promulga a Convenção de Varsóvia, para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional.

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ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO SFN

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AQUISIÇÕES, FUSÕES E INCORPORAÇÕES NO SFN

CABEM AO BCB 

 

 

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.094.218-DF, pacificou o entendimento de que não cabe ao CADE – Conselho Administrativo de Defesa da Economia, a avaliação dos atos de concentração no Sistema Financeiro Nacional. Tal competência é do Banco Central do Brasil.

O cerne da questão discutida no REsp está em definir de quem é a competência para decidir atos de concentração (aquisições, fusões etc.), envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN), à vista do que dispõem as Leis n. 4.595/1964 e 8.884/1994, considerando, ainda, a existência do Parecer Normativo GM-20 emitido pela AGU, com a eficácia vinculante a que se refere o art. 40, § 1º, da LC n. 73/1993. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, em consonância com o aludido parecer, que, enquanto as normas da Lei n. 4.595/1964 estiverem em vigor, a competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do SFN é do Banco Central. Observou-se que, mesmo considerando-se a Lei do Sistema Financeiro como materialmente ordinária, no tocante à regulamentação da concorrência, não há como afastar sua prevalência em relação aos dispositivos da Lei Antitruste, pois ela é lei especial em relação à Lei n. 8.884/1994. Anotou-se que a Lei n. 4.595/1964 destina-se a regular a concorrência no âmbito do SFN, enquanto a Lei n. 8.884/1994 trata da questão em relação aos demais mercados relevantes, incidindo, na hipótese, portanto, a norma do art. 2°, § 2º, da LICC. Com esses fundamentos, entre outros, por maioria, deu-se provimento ao recurso. REsp 1.094.218-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2010.

FONTE: STJ

DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL

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Fusões e aquisições realizadas no exterior e o CADE

“É prudente submeter à apreciação do órgão concorrencial brasileiro as operações cujo faturamento de qualquer dos participantes envolvidos ou do grupo de empresas do qual fazem parte for equivalente ou superior a R$ 400 milhões”

 

Roberto De Marino Oliveira*

A globalização é uma realidade indubitável na medida em que notamos um considerável aumento no número de operações de fusão e aquisição realizadas entre empresas nacionais e estrangeiras. Esse cenário tem contribuído para a existência de um ambiente caracterizado pela acentuada concentração empresarial e pela presença de enormes conglomerados que deixam cada vez menos espaço aos competidores independentes. O movimento vem despertando a atenção das autoridades brasileiras, no sentido de evitar a dominação de mercado e reprimir a infração às normas concorrenciais vigentes no país.
 
Um dos temas mais frequentemente negligenciados ou esquecidos pelos donos das empresas diz respeito às hipóteses em que se deve notificar o órgão concorrencial brasileiro sobre operações de fusão e aquisição ocorridas exclusivamente no exterior. O tema é bastante polêmico e o entendimento ainda não foi pacificado pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
 
A Lei nº 8.884/94 (Lei Concorrencial) estabelece em seu artigo 54, caput e §3º, que os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços deverão ser submetidos à apreciação do CADE, incluindo aqueles que: impliquem em participação superior a 20% do mercado relevante; ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400 milhões.
 
Com relação aos limites territoriais, em 2005 o CADE editou a Súmula nº 1 determinando que é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes da operação. Isso contribuiu significativamente para a diminuição no número de atos de concentração submetidos à apreciação do CADE e representou notável avanço em nossa legislação e nas práticas concorrenciais.
 
É importante observar que existe divergência de entendimento entre os diferentes órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) sobre quais participantes envolvidos na operação devem observar o critério do faturamento (R$ 400 milhões). A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE) entendem que apenas o faturamento do grupo econômico da empresa vendedora não é condição suficiente para que se tenha que notificar o CADE sobre a operação, sustentando que o referido faturamento deve se restringir ao negócio adquirido, de modo a não considerar o faturamento do grupo econômico da empresa vendedora que não for relacionado à operação (negócio alienado). O CADE, por sua vez, já manifestou decisões nos dois sentidos.
 
Assim, é prudente submeter à apreciação do órgão concorrencial brasileiro as operações cujo faturamento de qualquer dos participantes envolvidos ou do grupo de empresas do qual fazem parte for equivalente ou superior a R$ 400 milhões, independentemente de ser o faturamento do grupo vendedor ou do grupo comprador, desde que o movimento tenha sido registrado no território brasileiro.
 
O artigo 2º, caput e §1º, da Lei Concorrencial estipula que estão sujeitas às disposições dessa lei as práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional, ou que nele produzam ou possam produzir efeitos, considerando-se como domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. Nota-se que essa sistematização optou pela adoção do princípio da territorialidade objetiva para definir a competência de nossa Lei Concorrencial, segundo a qual as operações ocorridas no exterior podem produzir efeitos no território nacional. Em outras palavras, as operações realizadas no exterior que não produzam efeitos no Brasil, ainda que potenciais, não estão sujeitas às disposições da Lei Concorrencial.
 
Mesmo as operações realizadas no exterior em que as partes envolvidas não possuam no território nacional filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante devem ser submetidas à apreciação do CADE desde que se comprove a efetiva existência de efeitos provenientes da operação no mercado brasileiro.
 
Recomendamos especial atenção ao exposto acima a fim de se evitar a imposição de multas, muitas vezes fixadas em valores vultosos, aplicadas pelas autoridades concorrenciais brasileiras, bem como para garantir o fiel cumprimento às normas concorrenciais vigentes no país.
 
O Projeto de Lei 3.937/2004, ao qual foi apensado o projeto de Lei 5.877/2005, propõe importantes modificações nas regras relativas aos critérios de notificação ao CADE dos atos de concentração. O texto propõe a introdução de uma “segunda trava” com critério de faturamento de R$ 30 milhões para a outra empresa participante da operação, a fim de evitar que todas as aquisições de empresas muito pequenas por empresas maiores tenham que ser notificadas ao CADE.
 
Nesse sentido, o artigo 88 do projeto determina que devam ser submetidos à apreciação do CADE as operações em que, cumulativamente:
 
a) Pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400 milhões; e
 
b) pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30 milhões.
 
Essa nova sistemática pretende reduzir o número de operações que são atualmente submetidas à apreciação do CADE.
 
*Advogado de Direito Societário do escritório Peixoto e Cury Advogados