Autarquias

Direito Administrativo

Postado em Atualizado em

Por Mariano Borges

admi

– Quem Possui?

            * Autarquias

            * Fundações Públicas (de direito público)

            * EP / SEM desde que prestando serviço público desde que atuando em regime de monopólio.

– Quais são as prerrogativas?

  • Processuais:

– Prazos: Dobro pra recorrer/ quádruplo pra contestar.

– O que é imunidade da Fazenda Pública é também imunidade das Autarquias.

  •  Tributárias:

– Imunidade de tributos (na espécie impostos e taxas) relativo à atividade fim (tarifa não).

Ex. O BACEN é imune ao IOF (atividade fim = regulação de mercado), mas é sujeito, por exemplo, ao pagamento de IPI.

Ex. Empresa Pública / Sociedade de Economia Mista:

Questão de Prova:

EP e SEM não gozam de prerrogativas.

R: Correto.

Obs: EP e SEM não gozam de prerrogativas, exceto aquelas que prestam serviço público e atuam sob regime de monopólio.

ECT: envio de correspondência ou telegrama – atividade de monopólio do Estado – Tem prerrogativa.

SEDEX: atividade de mercado – Não tem prerrogativas.

Questão de Prova:

As fundações privadas sofrem, pelo MP, o mesmo controle afeto às Fundações Públicas.

R: Errado. Na Fundação Pública, se tiver alteração do estatuto, tem que ter a chancela do MP. A prestação de contas também passa pelo MP. Ao passo que a Fundação privada não passa por esses controles. A fundação Privada apenas envia a alteração do estatuto para o Ministério da Justiça.

Questão de Prova: (CESPE)

As EP e as SEM sujeitam-se às mesmas regras aplicáveis ao Setor Privado.

R: Correta. (Celetista, Impostos, Foro etc).

Questão de Prova: (CESPE)

As EP e as SEM sujeitam-se a todas as regras aplicáveis às Entidades Privadas.

R: Errada. (as EP sujeitam-se a Concurso público, por exemplo).

Veja Também:

Entidades em Espécie

Atributos do Ato Administrativo

A lei como fonte do Direito Administrativo

MORALIDADE E MORAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Processo administrativo disciplinar é desnecessário para exoneração em estágio probatório

Falhas em processo administrativo determinam recondução de delegado ao cargo

Bons Estudos!

MarianoMariano Borges é advogado militante, pós-graduado em direito do trabalho, tributário, administrativo e processual.

Professor de cursos preparatórios para concursos, pós-graduações e graduações em Brasília e outras unidades da federação.

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 Washington Luís Batista Barbosa

http://www.washingtonbarbosa.com

http://www.facebook.com/washingtonbarbosa.professor

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  •  Tributárias:

– Imunidade de tributos (na espécie impostos e taxas) relativo à atividade fim (tarifa não).

Ex. O BACEN é imune ao IOF (atividade fim = regulação de mercado), mas é sujeito, por exemplo, ao pagamento de IPI.

Ex. Empresa Pública / Sociedade de Economia Mista:

Questão de Prova:

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R: Correto.

Obs: EP e SEM não gozam de prerrogativas, exceto aquelas que prestam serviço público e atuam sob regime de monopólio.

ECT: envio de correspondência ou telegrama – atividade de monopólio do Estado – Tem prerrogativa.

SEDEX: atividade de mercado – Não tem prerrogativas.

Questão de Prova:

As fundações privadas sofrem, pelo MP, o mesmo controle afeto às Fundações Públicas.

R: Errado. Na Fundação Pública, se tiver alteração do estatuto, tem que ter a chancela do MP. A prestação de contas também passa pelo MP. Ao passo que a Fundação privada não passa por esses controles. A fundação Privada apenas envia a alteração do estatuto para o Ministério da Justiça.

Questão de Prova: (CESPE)

As EP e as SEM sujeitam-se às mesmas regras aplicáveis ao Setor Privado.

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R: Errada. (as EP sujeitam-se a Concurso público, por exemplo).

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R: Correto.

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Ex. O BACEN é imune ao IOF (atividade fim = regulação de mercado), mas é sujeito, por exemplo, ao pagamento de IPI.

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EP e SEM não gozam de prerrogativas.

R: Correto.

Obs: EP e SEM não gozam de prerrogativas, exceto aquelas que prestam serviço público e atuam sob regime de monopólio.

ECT: envio de correspondência ou telegrama – atividade de monopólio do Estado – Tem prerrogativa.

SEDEX: atividade de mercado – Não tem prerrogativas.

Questão de Prova:

As fundações privadas sofrem, pelo MP, o mesmo controle afeto às Fundações Públicas.

R: Errado. Na Fundação Pública, se tiver alteração do estatuto, tem que ter a chancela do MP. A prestação de contas também passa pelo MP. Ao passo que a Fundação privada não passa por esses controles. A fundação Privada apenas envia a alteração do estatuto para o Ministério da Justiça.

Questão de Prova: (CESPE)

As EP e as SEM sujeitam-se às mesmas regras aplicáveis ao Setor Privado.

R: Correta. (Celetista, Impostos, Foro etc).

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As EP e as SEM sujeitam-se a todas as regras aplicáveis às Entidades Privadas.

R: Errada. (as EP sujeitam-se a Concurso público, por exemplo).

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Ex. O BACEN é imune ao IOF (atividade fim = regulação de mercado), mas é sujeito, por exemplo, ao pagamento de IPI.

Ex. Empresa Pública / Sociedade de Economia Mista:

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EP e SEM não gozam de prerrogativas.

R: Correto.

Obs: EP e SEM não gozam de prerrogativas, exceto aquelas que prestam serviço público e atuam sob regime de monopólio.

ECT: envio de correspondência ou telegrama – atividade de monopólio do Estado – Tem prerrogativa.

SEDEX: atividade de mercado – Não tem prerrogativas.

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As fundações privadas sofrem, pelo MP, o mesmo controle afeto às Fundações Públicas.

R: Errado. Na Fundação Pública, se tiver alteração do estatuto, tem que ter a chancela do MP. A prestação de contas também passa pelo MP. Ao passo que a Fundação privada não passa por esses controles. A fundação Privada apenas envia a alteração do estatuto para o Ministério da Justiça.

Questão de Prova: (CESPE)

As EP e as SEM sujeitam-se às mesmas regras aplicáveis ao Setor Privado.

R: Correta. (Celetista, Impostos, Foro etc).

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As EP e as SEM sujeitam-se a todas as regras aplicáveis às Entidades Privadas.

R: Errada. (as EP sujeitam-se a Concurso público, por exemplo).

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            * Autarquias

            * Fundações Públicas (de direito público)

            * EP / SEM desde que prestando serviço público desde que atuando em regime de monopólio.

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– Imunidade de tributos (na espécie impostos e taxas) relativo à atividade fim (tarifa não).

Ex. O BACEN é imune ao IOF (atividade fim = regulação de mercado), mas é sujeito, por exemplo, ao pagamento de IPI.

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Obs: EP e SEM não gozam de prerrogativas, exceto aquelas que prestam serviço público e atuam sob regime de monopólio.

ECT: envio de correspondência ou telegrama – atividade de monopólio do Estado – Tem prerrogativa.

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As fundações privadas sofrem, pelo MP, o mesmo controle afeto às Fundações Públicas.

R: Errado. Na Fundação Pública, se tiver alteração do estatuto, tem que ter a chancela do MP. A prestação de contas também passa pelo MP. Ao passo que a Fundação privada não passa por esses controles. A fundação Privada apenas envia a alteração do estatuto para o Ministério da Justiça.

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As EP e as SEM sujeitam-se às mesmas regras aplicáveis ao Setor Privado.

R: Correta. (Celetista, Impostos, Foro etc).

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R: Errada. (as EP sujeitam-se a Concurso público, por exemplo).

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DIREITO REGULATÓRIO

Postado em Atualizado em

Por Leonardo de Medeiros

 

1

A agência reguladora é uma pessoa jurídica de Direito Público integrante da Administração Indireta. Sem subordinar-se à Administração Direta, está vinculada ao Ministério correspondente. Sua natureza jurídica impõe a neutralidade política e a imparcialidade. É dotada de autonomia administrativa e prerrogativas singulares porque de é autarquia em regime especial. Não apareceram recentemente no Brasil. Como anotado por LEONARDO VIZEU[1] essa modernização econômica ocorreu na década de 1960 com o aparecimento das primeiras entidades reguladoras independentes e autônomas. Nesse período, o Brasil inspirado no modelo EUA, criou o BACEN (Federal Reserve) e a CVM (Securit and Exchange Comission). DI PIETRO[2] aponta que há mais tempo existiam no país entes reguladores de outros setores e com outros nomes: Comissão de Alimentação Pública (1918), Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), Institutos Nacionais como o do Açúcar e do Álcool (1933), do Malte (1938), do Petróleo (1941), etc.

Há divergências de quando e onde surgiram as primeiras agências. Mas há consenso na Doutrina sobre a influência do sistema inglês e norte-americano no desenvolvimento das agências reguladoras.  Nos EUA, as agencies são produto jurídico de exportação e muitas vezes desvirtuado do seu modelo original. Tão grande a influência e respeito à independência dessas agências que é usual a afirmação de ser o direito norte-americano, o direito ditado por esses entes. Dado que o modelo de regime econômico do capitalismo norte-americano é central a liberdade de iniciativa privada, observou-se a necessidade do Governo atuar mais de fora para dentro nos setores econômicos, com o objetivo maior de normatizar mercados e realizar a fiscalização das publics utilits. O marco inicial data de 1876 sobre tabelamento de preços e fixação de tarifas. Após o crack da bolsa de 1929, em Nova Iorque, sob o manto do New Deal criou-se a Federal Trade Comission e as agencies para implantar políticas públicas.

Porém, a partir de 1960, começam a aparecer os primeiros sinais de crise de independência desses entes. Os agentes econômicos passam a exercer forte pressão sob as direções das agências, culminando com o aparecimento do fenômeno da captura de interesses. O papel das agências americanas começa a sofrer uma ampliação do controle judicial, suas políticas são traças pelo próprio chefe do Executivo, após prévia aprovação pelo Congresso e surge a necessidade de se caminhar no sentido oposto ao da desregulamentação.

O modelo europeu traz a participação das agências no sentido oposto ao americano. Nos EUA houve necessidade de interferência do Estado nos setores econômicos. No modelo inglês (Next Steps Agency) e francês (Autorités Administratives Indépendantes), caminhou-se no sentido de retirar o Estado da intervenção, quer dizer, desestatizar. Em linhas gerais, o modelo europeu não possui personalidade jurídica, pois são órgãos estatais, nem possuem poder regulamentar dada a primazia do Legislativo.

No Brasil, indiscutivelmente, as agências reguladoras poderiam ter papel de maior independência, na medida em que os governos deveriam respeitar a lei e as finalidades para os quais foram criadas. Doutrina autorizada há muito questiona as pseudo impessoalidade e eficiência: como se apenas mudar o nome de coisas velhas, viciadas e corroídas tornariam melhores, modernas e sérias. A prática mostra e os meios de comunicação divulgam a captura dos dirigentes dessas autarquias pelos poderosos agentes econômicos e que muitas vezes chegam a verdadeiramente “abduzir” as políticas administrativas de governos envolvidos em corrupção, fraudes em licitações, superfaturamentos de contratos. No Brasil então haveria ao lado do fenômeno da captura de interesses, o fenômeno tupiniquim da abdução dos governantes.

A Constituição de 1988, com a EC nº 08 e 09 ambas de 1995, tratou de disciplinar expressamente as regulação das áreas de telecomunicações e de petróleo. No entanto, LEONARDO VIZEU[3] bem observa que esse rol não é taxativo, quer dizer, a Constituição optou por incluir no seu texto exemplificativamente esses dois setores sensíveis aos interesses nacionais, porque nada impede que a lei infraconstitucional crie e discipline outras agências.

A redação vigente da CR: compete à União (art. 21, XI, XII, a, CR – EC nº 08/1995[4]):

  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Lei nº 9.472/1997 dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento do “órgão” regulador (ANATEL) e outros aspectos institucionais, nos termos da EC nº 08/1995.

Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

Quanto às atividades de petróleo, hoje, a CR ostenta a seguinte redação: a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das seguintes atividades observadas as condições estabelecidas em lei (art. 177, I – IV, § 1º, CR – EC nº 09/1995[5]):

  • pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
  • refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
  • importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas acima;
  • transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País;
  • transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

E mais: a referida lei deverá dispor sobre (art. 177, § 2º, CR – EC nº 09/1995):

  • garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
  • condições de contratação;
  • estrutura e atribuições do “órgão” regulador do monopólio da União

Lei nº 9.478/1997 dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, nos termos da EC nº 09/1995.

Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves – ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

Como definido alhures, a agência reguladora é caracterizada por ser pessoa jurídica submetida a regime de Direito Público, autarquia em regime especial, sem subordinação hierárquica Poder Executivo (independência orgânica), dotada de autonomia patrimonial e financeira (autonomia administrativa).Em síntese apertada seguem outras características das agências reguladoras no Brasil.

Capacidade técnica. A ideia de se criarem agências com essa natureza é regular sem valoração política, mas exclusivamente com “notório saber técnico especializado”. Para isso deve conjugar bem o princípio constitucional da eficiência estando a par das tecnologias e das exigências dos usuários. Nesse aspecto, percebe-se como ruim ainda é o papel de certas agências reguladoras no país. Isso porque muitas vezes o Poder Judiciário é provocado a solucionar casos que deveriam ser esgotados em instância administrativa. Tome-se como exemplo as questões relacionadas planos de saúde que deveriam ser decididos pela agência ANS – Agência Nacional de Saúde Complementar pretensamente responsável pela regulação especializada desse setor. Consumidores-usuários desses planos reclamam diariamente ao Estado-juiz, mês a mês, ano após ano, aquilo que a ANS deveria chamar para si a solução se atendesse os objetivos da lei. Resultado: relativização da independência e da autoridade dos entes; seguem os entendimentos que o Poder Judiciário, inclusive em sede de súmulas:

A jurisprudência do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado, em substituição ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. A interpretação das cláusulas contratuais deve favorecer a extensão dos direitos do consumidor. Precedentes do STJ… RESP 2008/0285867-3; Ministra NANCY ANDRIGHI; data do Julgamento15/10/2009.

STJ 469 Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

TJPE 10 É abusiva a negativa de cobertura da gastroplastia para tratamento da obesidade mórbida.

TJPE 30 É abusiva a negativa de cobertura da cirurgia plástica reparadora complementar de gastroplastia.

TJPE 35 A negativa de cobertura fundada em cláusula abusiva de contrato de assistência à saúde pode dar ensejo à indenização por dano moral.

O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. REsp 668216/SP, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, data do julgamento 15/03/2007.

Permeabilidade. Com efeito, a vontade do administrador é a vontade da lei, o interesse público em última análise. Nesse sentido, a agência reguladora não pode permitir ingerências dos atores envolvidos no mercado econômico, sob pena de ofender a impessoalidade e a sua própria natureza jurídica. No entanto, é razoável que se adote o caráter democrático nas instituições, dado que esse valor qualifica nosso Estado de Direito vigente. Isto posto, a tomada de decisões e a edição de regulamentos podem ser antecipados de consultas com a participação da Administração Central, dos consumidores e do setor privado. Veja-se, por exemplo, nas leis da ANATEL e da ANTAQ, respectivamente:

Lei nº 9.472/1997, Art. 19 À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: III – elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III[6];

Lei nº 10.233/2001, Art. 34-A As concessões a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ para a exploração de infra-estrutura, precedidas ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte ferroviário associado à exploração de infra-estrutura, terão caráter de exclusividade quanto a seu objeto e serão precedidas de licitação disciplinada em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência e no respectivo edital.  § 1o  As condições básicas do edital de licitação serão submetidas à prévia consulta pública.

Independência. É atributo visceral das agências reguladoras. Decorrência do seu mister, da legalidade e da reserva legal, exaustivamente invocado. Seria até mesmo desnecessário menção expressa a esse atributo na lei da criação da agência, mas o legislador optou por dizer; veja-se, por exemplo, nas leis da ANATEL e da ANTAQ, respectivamente:

Lei nº 9.472/1997,  Art. 8º, § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Lei nº 9.472/1997,  Art. 19 À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade,

Lei nº 10.233/2001, Art. 21, § 2o O regime autárquico especial conferido à ANTT e à ANTAQ é caracterizado pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.

Função normativa. Por fim, a característica singular da agência reguladora tratada aqui no blog do Prof. WASHINGTON BARBOSA com maior atenção. Trata-se do poder de ditar normas técnicas “como se lei fosse”. A finalidade é disciplinar “conceitos indeterminados” que o legislador deixou propositalmente porque evidente não dispõe desses conhecimentos especializados nas áreas de petróleo, águas, saúde, telecomunicações, transportes, etc. Então, as agências apenas clareiam e determinam esses conceitos muitos usados em áreas tecnológicas das diversas especialidades da engenharia, da medicina, etc. e apenas relacionados  às correspondentes concessões, permissões e autorizações. Portanto, não podem inovar, disciplinar matéria não contida na lei, nem disciplinar aquilo que a Constituição reservou à lei ou que a própria lei reservou a si. Relevante citar a dissertação[7] defendida por         pelo Jurista JOSÉ VICENTE GODOI JUNIOR:

 Os limites do poder regulatório das Agências Reguladoras estão entre os princípios constitucionais que orientam a atividade reguladora do Estado. Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto classificou as limitações ao poder regulatório em horizontais e verticais, reportando-se a abrangência e à intensidade da regulação estatal respectivamente. O conceito de abrangência refere-se à verificação de limites àqueles setores ou atos da atividade econômica que podem ser objeto de incidência regulatória; enquanto o conceito de intensidade, está ligado à conveniência do instrumento regulatório a ser utilizado no caso específico. Desta forma, as limitações horizontais e verticais referem-se à regulação setorial, ou seja, voltada para determinados setores da Economia, que estão diretamente ligados à criação de um ordenamento setorial, sendo justificada em razão específica de cada setor e de interesse público. Para Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, o princípio da subsidiariedade constitui limitação horizontal à atividade regulatória setorial, enquanto o princípio da proporcionalidade é limitação vertical. Deste modo, a subsidiariedade presume que a ação estatal seja justificável na medica em que os órgãos autônomos sejam incapazes de atender aos objetivos de interesse público. E a proporcionalidade está vinculada a adequação do meio ao fim, cabendo ao Estado a limitação de agir na proporção do estabelecimento de restrições as pessoas, físicas ou jurídicas, quando em face dos benefícios para o interesse público. Dessume-se, portanto, que a limitação e a força regulatória está vinculada a observância dos princípios mencionados. De acordo com Odete Medauar, o princípio da proporcionalidade estriba-se no dever de não serem impostas obrigações, restrições ou sanções em tamanho superior àquela basicamente necessária ao atendimento do interesse público, consoante critérios razoáveis de adequação dos meios aos fins. Necessário que sejam observadas as regras atinentes ao setor regulado pela Agência, pois daí decorre o atendimento ao interesse público. Deste modo, o princípio da subsidiariedade e da proporcionalidade devem ser somados ao princípio da legalidade, estabelecido no Art. 5º, inciso II, da Constituição Federal que é aplicável a Administração Pública de forma rígida, vez que o administrador público só pode fazer o que está previsto em lei. Neste passo, o princípio da legalidade forma o tripé para dar legitimidade a autuação estatal da atividade regulatória, sendo aplicável no âmbito horizontal e no vertical, como explica Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto. O princípio da legalidade, como já analisado, deve ser respeitado pelas Agências Reguladoras, bem como pela Administração Pública, pois é princípio constitucional que poderá macular o ato que não o observar. A determinação dos objetivos de interesse público a serem conquistados, como fundamentos da atuação estatal subsidiária, assim como dos métodos adequados a serem utilizados, que garantam a proporcionalidade regulatória, devem ter como guia indiscutível a legalidade, sob pena do administrador público, de forma arbitrária ou aleatória, poder determinar os conceitos envolvidos, viciando ou flexibilizando a regulação estatal. Os atos regulatórios criados pelas Agências Reguladoras devem ter a natureza de regulamentos administrativos, vez que são considerados manifestação da função administrativa do Estado. Por conseguinte, todos os atos administrativos das Agências Reguladoras devem estar fundados nos princípios da subsidiariedade, da proporcionalidade e da legalidade, os quais são colunas que demarcam a restrição da atividade regulatória, sob pena dos atos serem considerados inconstitucionais ou ilegais, devido ao excesso do regulador na consecução de suas competências. Pode-se concluir que quanto à atividade regulatória no Brasil verifica-se que os fundamentos, princípios e limites elementares estão na Constituição Federal, de forma expressa ou não. Com fundamento nos preceitos Constitucionais e legais, e também nos princípios da subsidiariedade, proporcionalidade e legalidade, limitadores da atuação regulatória estatal é que poderá se regular mais ou não, ou até desregular determinado setor da Economia.


[1] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 186.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 540 e 541

[3] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 193.

[4] Atenção! A EC nº 08/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no art. 21, XI, CR (art. 2º, EC nº 08/1995).

[5] Atenção! A EC nº 09/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º do art. 177, CR (art. 3º, EC nº 09/1995).

[6] Art. 18 Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto: I – instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado; II – aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público; III – aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;

[7] www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/BE318D57B1169ABAE138DF08592C84E2.pdf; 27/08/2014.

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DIREITO REGULATÓRIO

Postado em Atualizado em

Por Leonardo de Medeiros

 

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Em sentido estrito, a Administração Pública é definida formal ou materialmente. Administração Pública Formal é subjetiva ou orgânica porque compreende todos os órgãos e entes responsáveis por força de lei pela função administrativa do Estado. Isto posto, inserem-se nessa categoria todos os órgãos das pessoas jurídicas políticas União, Estados, DF e Municípios que, diretamente, atuam na função de administrativa. É a Administração Direta ou Centralizada. Por outro lado, a lei pode optar por delegar a execução de certas atividades a outras pessoas jurídicas, descentralizando-a, portanto. É a Administração Pública Descentralizada ou Indireta. Assim dispôs o Decreto-lei nº 200/1967[1]:

Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

A Administração Pública Material é objetiva ou funcional, porque é a própria função administrativa executada essencialmente – e não exclusivamente – na órbita do Poder Executivo (função típica) abrangendo o fomento, a polícia administrativa, o serviço público, a intervenção. Segundo Di Pietro, a regulação é a soma de todas essas atividades incluindo o poder normativo da Administração “com a peculiaridade de que todas essas funções se concentram em um mesmo ente”[2].

Então, ao que tudo indica, as agências reguladoras – pessoas jurídicas de Direito Público – estão no âmbito da Administração Pública Formal, subjetiva, orgânica, com múltiplas atividades no âmbito da Administração Material, objetiva, funcional. Essas autarquias especiais inserem-se na Administração Pública em sentido estrito, indireta, descentralizada[3].

Preliminarmente, temos que as autarquias são as pessoas jurídicas de Direito Público interno (art. 41, IV, CC). São integrantes da Administração Pública Indireta, porque a lei incumbiu a execução descentralizada de certas utilidades, em razão da eficiência, independência e especialidade desses entes. Não são entidades estatais, mas são pessoas criadas por qualquer dos entes estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – quando, discricionariamente decidem fracionar-se, desmembrar-se administrativamente.

De acordo com a CR, somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (art. 37, XIX, CR – EC 19/1998). A existência das entidades autárquicas ou fundacionais se dá com a publicação da lei criadora, porque não há necessidade de registrar por ato cartorário aquilo que já foi constituído e declarado por lei. De se ver que, ao contrário dessas entidades públicas, as empresas estatais somente adquirem existência para o Direito no momento em que se registram seus atos constitutivos em cartório. O CC/2002 dispõe: começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45, caput, CC).

O patrimônio inicial das autarquias então é transferido pela entidade estatal matriz. Ela surge para o direito por força de lei que poderá diretamente incorporar, no seu ativo, bens móveis e imóveis ou autorizar a incorporação desse complexo de bens. Dessa maneira, obedecendo ao princípio do paralelismo das formas, só poderá ser extinta por lei de igual espécie, quando então o acervo patrimonial retornará à matriz. Seus bens e rendas acompanham a natureza jurídica dessas pessoas de Direito Público. Logo, são definidos como bens públicos de uso especial. Daí resulta que são tutelados por ação popular contra atos lesivos, são impenhoráveis e imprescritíveis, respondendo todo o patrimônio pelas sucumbências processuais, e estando sobre o controle patrimonial do Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

Os administradores das autarquias são investidos na forma da lei ou do regimento interno (decreto). Com efeito, obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. As autarquias – e demais pessoas jurídicas de Direito Público interno – são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo (art. 43, art. 47, CC). Ademais, a Constituição adotando expressamente a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco simples determinou que as pessoas jurídicas de Direito Público – e as de direito privado prestadoras de serviços públicos – responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (ar. 37, § 6º, CR).

As autarquias são pessoas jurídicas de capacidade exclusivamente administrativa. São forma de descentralização administrativa através da personificação de certos serviços. São centros subjetivos de direitos e obrigações e por isso são titulares de interesses públicos, possuem liberdade administrativa nos limites da lei.

 As autarquias são autônomas, mas não são autonomias. A primeira é determinada por critério administrativo, define-se no sentido de autoadministração, estando implícito o controle ou supervisão. A segunda é caracterizada pelo poder de legislar, não existe controle e é determinada por critério político.

 Às autarquias não se pode outorgar atividade industrial e econômica. Só se outorga serviço público típico, para uma prestação mais eficiente e adequada ao interesse coletivo. Ademais, a própria lei define como um “serviço autônomo”. A ideia da Administração Pública é retirar do seu centro determinadas atividades econômicas e serviços públicos e executá-las não diretamente, mas por longa manus pessoas com notória especialização técnica. Concedeu-lhes para isso prerrogativas públicas, independência administrativa e financeira, poderes administrativos, estabilidade aos seus dirigentes.

Destarte, as autarquias não agem por delegação. Essas entidades agem por direito próprio, poder estatal mesmo. O seu jus imperii é outorgado por lei. Para titularizar esses direitos não se subordinam à autoridade administrativa, senão à lei e à Constituição, aos princípios da supremacia do interesse público, da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade, e mais: moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, etc. A relação é apenas de vinculação. São controladas sim, mas finalisticamente e pelo Ministério supervisor (supervisão ministerial). O escopo é não desvirtuar-se das competências outorgadas pela lei.

Quanto ao pessoal, as autarquias federais seguem as regras matrizes da Constituição e da Lei nº 8.112/1990, como por exemplo, a obrigação de concurso prévio, a vedação de acumulação. Ademais, nos termos do CP são equiparados a “funcionários públicos” para efeitos penais. Para efeito de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/1990 equipara-os a “agentes públicos”.

Importante desde já não deslembra da Lei nº 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e da decisão em liminar na ADI 2310. Aquela lei determinava que o pessoal dessas autarquias seguissem regime “celetista” porque positivava o vínculo empregatício. Instado a se pronunciar o STF na ADI 2310 decidiu cautelarmente em afastar essa regra e decidiu que deveria ser seguido o regime estatutário da Lei nº 8.112. Ocorre que essa ação ADI 2310 terminou sendo extinta por perda de objeto haja vista a edição da Medida Provisória 155 posteriormente convertida na Lei nº 10.871/2004 que fixou o regime estatutário e revogou parcialmente a Lei nº 9.986/2000. Entre outras regras da legislação mencionada aplica-se a essas autarquias em regime especial:

  1. os Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria e de Assistência são de livre nomeação e exoneração da instância de deliberação máxima da Agência;
  2. as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores;
  3. o Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal;
  4. o mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência, que disporá sobre a forma da não-coincidência de mandato;
  5. os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, podendo a lei de criação prever outras condições para a perda do mandato;
  6. regulamento de cada Agência disciplinará a substituição dos Conselheiros e Diretores em seus impedimentos ou afastamentos regulamentares ou ainda no período de vacância que anteceder a nomeação de novo Conselheiro ou Direto;
  7. as Agências Reguladoras poderão requisitar servidores e empregados de órgãos e entidades integrantes da administração pública;
  8. é de 40 horas semanais a jornada de trabalho dos integrantes dos cargos; etc.

Tem-se ensinado que a palavra “autarquia” deriva da aglutinação “autós” e “arquia” com sentido de “governo próprio” usado originalmente por SANTI ROMANO, em obra enciclopédica, na Itália, em 1897. O Direito Italiano desenvolveu bem o instituto da autarquia geográfica, mas com o odioso movimento fascista, na década de 1940 perdeu força porque sua natureza de ente com direção própria conflitava com o lema centralizador da ditadura que subordinava tudo e todos.

Com ZANOBINI e ALESSI na década de 1960 passou-se a reviva-la como entidade da administração indireta que exerce serviço administrativo descentralizadamente. No Brasil, há quem registra a existência de traços de entidade autárquica na Caixa instituída em 1861. O Código Civil de 1916, ao contrário do de 2002, nada disse em relação às autarquias. Somente pelo Decreto-lei nº 6.013/1943 definiu-se pela primeira como sendo o serviço estatal descentralizado com personalidade de direito público expressa ou implicitamente reconhecida por lei. Posteriormente, o Decreto-lei nº 200/1967 definiu-a impropriamente uma pessoa como “serviço autônomo” criado por lei com personalidade jurídica e patrimônio próprio para executar atividade típica da Administração Pública.

Só mais recentemente, a partir de uma tentativa tardia de modernizar o aparelho estatal, deu-se uma nova roupagem para conferir maior independência a determinadas autarquias. Criou-se a figura das autarquias em regime especial sem definição no Decreto-lei nº 200/1967 ou outra lei.

No Brasil, as agências em regime especial começam a ser introduzidas na seara educacional, especialmente com a criação das universidades federais, caracterizando-se pela maior independência administrativa, com privilégios específicos. Porém, há juristas de escol que apontam como único elemento relevante para diferenciar a autarquia em regime especial das de regime especial a nomeação pelo Presidente da República dos dirigentes após sabatina pelo Senado Federal, a exemplo do Banco Central (art. 52, III, d, f, CR). Nesse sentido interessante lembrar do enunciado da súmula do STF, publicado em 1963 que destaca essa independência dos Reitores das UF do país

STF 47 Reitor de Universidade não é livremente demissível pelo Presidente da República durante o prazo de sua investidura.

Como dito, o processo de modernização do Estado Brasileiro é tardio e incompleto. Com efeito, a partir do afastamento do Estado de certas atividades, surgiu a necessidade de se criarem entes reguladores. Francisco Cavalcanti explica que essas figuras, importadas do Administrative Law norte-americano, independentemente da denominação, têm por objetivo o exercício do poder de polícia e de regulação sobre a prestação de serviços públicos e de atividades econômicas.[4] Com efeito, a “agencificação” é um modismo fruto da globalização no Brasil e no mundo.

Em doutrina costuma-se classificar as autarquias em regime especial em agencias executivas e agências regulatórias.

As agências executivas ganham espaço com a Lei nº 9.649/1998. Trata-se de um “rótulo burocrático” em torno de entidade velha. A pessoa pré-existe como autarquia em regime geral ou fundação pública. Estas já estavam criadas pela lei correspondente. Apenas preenchidos os requisitos legais passa-se a qualificá-la como agência executiva. Portanto, não se criam agências executivas, qualificam-se entidades autárquicas, para submetê-las a regime jurídico específico para melhoria da eficiência, redução dos custos e cumprir plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento.

As entidades autárquicas então interessadas no “rótulo” fabricam um plano estratégico e o apresenta ao Ministério supervisor de sua área. Se o órgão aprovar o plano, celebra como a entidade interessada um contrato de gestão (prazo mínimo de 01 ano) e o encaminha ao Presidente da República que por meio de decreto qualifica aquela entidade como “agência executiva”. Por seu turno, quando descumprirem o contrato de gestão, perderão a qualificação.

As agências executivas não exercem função garantidora da estabilização de mercados, nem propõem políticas públicas de direção e indução, nem possuem grau de independência e autonomia normativa própria das agências reguladoras. Elas dão cumprimento às políticas públicas estabelecidas para certos setores (fomento oficial).

Já as agências reguladoras não são rotuladas, mas criadas mesmo. É entidade nova criada por lei e integra a Administração Pública Indireta. Ela inaugura a nova feição do Estado como regulador e indutor, rompendo com o modelo anterior, intervencionista. No Estado Intervencionista prevalece a todo custo a supremacia do interesse público sobre o particular, sem medir o equilíbrio de interesses, primeiro porque o próprio Estado explorava atividades econômicas, segundo porque o fazia a partir de monopólio ou com forte influência política. De se ver que a saída para a falência da inércia ou imprestabilidade dessas atividades a cargo do Estado, foi a desestatização para a diminuição do déficit público e saneamento do orçamento.

O Estado Regulador foi o modelo expressamente adotado pela CR/1988: não explora atividades econômicas como regra, deve ponderar os interesses em jogo – Governo (público) + agentes econômicos (privado) + consumidores (coletivo) – para garantia da coexistência, desde que atue com isonomia, imparcialidade e sem colorido político.

O Estado, ao retirar do seu centro determinadas atividades colocando em setores econômicos específicos a cargo de particulares e para que não pudesse intervir diretamente, criou pessoas jurídicas suas alocadas na Administração Indireta, com poderes administrativos próprios das autoridades administrativas para agir descentralizadamente influenciando a organização das relações econômicas, de maneira a proteger os interesses dos usuários vulneráveis e do Poder Público em harmonia com o interesse de lucro dessas concessionárias e permissionária.

A regulação objetiva então: organizar setor determinado, controlar entidades específicas que atuam nesse setor e realizar a normatização técnica desses mercados econômicos porque o legislador comum não possui os instrumentos para isso. Conclui-se que, para esse mister ser eficiente, impessoal, seguro, sem “falhas”, mister se faz especializar cada agência para cuidar do setor correspondente, livre de interferências que leve a uma “captura” dos interesses em jogo.

A agência reguladora é uma pessoa jurídica de Direito Público, de natureza autárquica, em regime especial, integrante da Administração Indireta, sem subordinação hierárquica ao Governo Central, vinculada ao Ministério correspondente, politicamente neutra e imparcial, dotada de autonomia administrativa e prerrogativas singulares. São dois os tipos de agências reguladoras: um) que exercem predominantemente poder de polícia, impondo limitações e sanções administrativas; dois) que predominantemente regulam e controlam atividades econômicas, exploração de bens ou serviços públicos.

De acordo como Mestre Leonardo Vizeu essa modernização econômica ocorreu na década de 1960 com o aparecimento das primeiras entidades reguladoras independentes e autônomas. Nesse período, o Brasil inspirado no modelo EUA, criou o BACEN (Federal Reserve) e a CVM (Securit and Exchange Comission). DI PIETRO por seu turno, aponta que há muito existiam no Brasil entes reguladores de outros setores com outros nomes, como v.g. Comissão de Alimentação Pública (1918), Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), Institutos Nacionais como o do Açúcar e do Álcool (1933), do Malte (1938), do Petróleo (1941), etc.


 

[1] Dispõe sobre a organização da Administração Federal.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 57.

[3] Atenção! A partir de 2007, criaram-se os consórcios públicos, outra espécie de entidade autárquica inserida na Administração Indireta, por força da Lei nº 11.107/2005[3] e que alterou inclusive o Código Civil em vigor. Art. 41 São pessoas jurídicas de direito público interno: IV – as autarquias, inclusive as associações públicas;

[4] CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219. p. 253 – 270. jan./mar. 2000. p. 253 e 254.

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Direito Administrativo

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ENTIDADES EM ESPÉCIE

Por Mariano Borges

Admini

AUTARQUIAS

São entidades criadas a partir do fenômeno administrativo de descentralização para desempenhar atividade administrativa com maior! Autonomia e com maior especialização.

• Principais características:
1 – São criadas por Lei;
2 – O regime dos seus trabalhadores é o mesmo que vincula os trabalhadores da administração direta correspondente;
3 – Desenvolvem SEMPRE atividades típicas de estado (serviço público, polícia administrativa, fomento ou intervenção);
4 – Seus dirigentes são indicados pelo Chefe do Poder Executivo (presidente, governadores, prefeitos), podendo ou não, conforme a lei que as instituir, serem submetidos a uma sabatina do Poder Legislativo;

5 – NUNCA exploram atividade econômica;
6 – Seus bens são bens públicos e portanto inalienáveis (não podem ser vendidos), imprescritíveis (não podem ser objeto de usucapião) e impenhoráveis (não servem como garantia de dívidas);
7 – As dívidas de uma autarquia decorrentes de condenações judiciais serão pagas mediante a emissão de Títulos Escriturários da Dívida Pública (precatórias);

8 – Gozam de imunidade Tributária quanto aos seus bens e serviços (imunidade tributária recíproca) art (150, VI a. CF);
9 – Prescrição quinquenal dos seus créditos;
10 – As Autarquias gozam dos mesmos benefícios processuais os quais assistem à administração direta, vejamos:
A – Prazo em dobro pra recorrer e quádruplo para contestar;
B – São isentas de despesas processuais (custas processuais);
C – Sendo parte em um processo judicial, uma autarquia federal, o processo tramitará perante a justiça federal, no entanto, em se tratando de uma autarquia estadual ou municipal, o processo tramitará perante a justiça comum estadual e as autarquias do DF possuem foro perante o TJDFT na vara da fazenda pública.

Espécies de Autarquias:

Autarquias Ordinárias (comuns): São autarquias que não possuem qualquer característica capaz de diferenciá-las das demais.

Autarquias em Regime Especial: São aquelas autarquias que apresentam qualquer característica capaz de diferenciá-las das demais, seja porque possuem mais poderes, prerrogativas, ou atribuições, ou seja porque possuem menos.

Agências Executivas: São autarquias que mediante a elaboração de um Plano Institucional de Metas de Desempenho celebrou com seu órgão instituidor um Contrato de Gestão com fundamento no dispositivo do §8º do artigo 37 da CF e com isso foi elevada ao status de Agência Executiva.

Tabela 1

Agências Reguladoras: São autarquias em regime especial que desenvolvem atividade de normatização, fiscalização, controle e! de polícia administrativa sobre atividades de interesse público, cujo exercício muitas vezes é livre à iniciativa privada, tratando-se no entanto de atividades capazes de gerar um grande impacto sobre toda a sociedade, recebem um especial controle do Estado por parte de suas agências.

Autarquias Fundacionais Fundações Autárquicas: Tratam-se das Fundações Públicas de Direito Público as quais são espécies de autarquias e que diferem-se das demais autarquias unicamente quanto ao fato de que enquanto uma autarquia desenvolve quaisquer das atividades típicas de Estado, as Fundações Públicas de Direito Público, conquanto sejam espécies de autarquias, só desenvolvem atividades voltadas às áreas sociais.

Tabela 2

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MORALIDADE E MORAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Processo administrativo disciplinar é desnecessário para exoneração em estágio probatório

Falhas em processo administrativo determinam recondução de delegado ao cargo

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MarianoMariano Borges é advogado militante, pós-graduado em direito do trabalho, tributário, administrativo e processual.

Professor de cursos preparatórios para concursos, pós-graduações e graduações em Brasília e outras unidades da federação.

 

 

 

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