MORALIDADE E MORAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Postado em 17/06/2010 Atualizado em 19/06/2010

Moralidade Administrativa e

Leitura Moral do Direito

José Emílio Medaur Ommati

A Constituição de 1988, em seu artigo 37, caput, estabeleceu princípios constitucionais que devem reger e organizar a Administração Pública brasileira. Dentre eles, consta o princípio da moralidade administrativa.

Pretendo, nesse rápido texto, mostrar que, apesar de muito estudado pelos doutrinadores nacionais do Direito Administrativo, ainda hoje, o princípio da moralidade administrativa não conseguiu ser corretamente compreendido, justamente em virtude de uma visão de mundo positivista que perpassa todos os autores de Direito Administrativo no Brasil, que não conseguiram perceber que a Constituição de 1988 estabeleceu uma verdadeira leitura moral de todo o nosso Direito.

Assim, defenderei aqui que, na verdade, o princípio da moralidade administrativa revela a correção para o caso brasileiro da tese de Ronald Dworkin da chamada leitura moral da Constituição, o que, no final das contas, é a própria leitura moral de todo o Direito.

Mas, para que possa chegar a esse ponto, antes mostrarei, a partir da doutrina nacional, a incompreensão geral sobre o princípio da moralidade administrativa. Trabalharei com alguns autores de renome, tais como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Diógenes Gasparini, Odete Medauar e Márcio Cammarosano, este último com uma obra monográfica sobre moralidade administrativa.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro não chega a definir o sentido e alcance de moralidade administrativa. Afirma haver distinção entre Moral e Direito, contudo acaba por afirmar o seguinte:

“Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.”

Um pouco antes dessa passagem, na mesma página, a autora chega a afirmar que “Mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa.”

Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, pelo princípio da moralidade administrativa, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Para o autor, compreendem no âmbito da moralidade administrativa os chamados princípios da lealdade e boa-fé. E arremata com a seguinte lição:

“Quanto a nós, também entendendo que não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforço ao princípio da legalidade, dando-lhe um âmbito mais compreensivo do que normalmente teria.”

Diógenes Gasparini também ressalta a vinculação da moralidade administrativa com os princípios da lealdade e da boa-fé, afirmando também que a violação da moralidade administrativa se dá inclusive quando a Administração Pública contraria a moral comum. Por fim, agrega que a probidade administrativa seria um aspecto da moralidade administrativa e não um princípio diverso, como pretendem alguns autores.

Já para Odete Medauar, ao se referir à moralidade administrativa, refuta a tese de alguns administrativistas pátrios, tais como Gasparini e Di Pietro, que entendem que a violação à moralidade administrativa se dá inclusive quando se viola a moral comum. A autora paulista, perfilando-se junto a autores como Maurice Hauriou, na França, e José Afonso da Silva, no Brasil, entende que a violação à moralidade administrativa se dá quando a Administração Pública descumpre uma ou várias normas do conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral da Administração, aquilo que se denomina moral objetiva.

O mesmo posicionamento é adotado por Márcio Cammarosano em interessante obra monográfica sobre o tema, intitulada O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da Função Administrativa. Nessa obra, afirma o autor, ao tratar do princípio da moralidade administrativa:

“O que não nos é dado fazer é associar referido princípio direta e imediatamente à moral comum, vigente na sociedade num certo momento histórico, como se toda a ordem moral supostamente prevalecente tivesse sido juridicizada por força do mesmo.”

E um pouco mais a frente, o mesmo autor conclui seu raciocínio:

“É por essa razão que o princípio da moralidade administrativa não agrega ao mundo do Direito, por si só, qualquer norma moral que, se violada, implicaria invalidade do ato. Não há que se falar em ofensa à moralidade administrativa se ofensa não houver ao Direito. Mas só se pode falar em ofensa à moralidade administrativa se a ofensa ao Direito caracterizar também ofensa a preceito moral por ele juridicizado, e não é o princípio da moralidade que, de per si, juridiciza preceitos morais.

Portanto, violar a moralidade administrativa é violar o Direito. É questão de legalidade. A só violação de preceito moral, não juridicizado, não implica invalidade do ato. A só ofensa a preceito que não consagra, explícita ou implicitamente, valores morais, implica invalidade do ato, mas não imoralidade administrativa.”

Apesar de concordar com parte da doutrina nacional que considera que a violação da moralidade administrativa apenas ocorre quando há o descumprimento de uma moral objetiva, parece-me que essa mesma doutrina peca ao não conseguir definir o que seja essa moral objetiva. E isso se dá, como é perceptível no trecho citado do Professor Márcio Cammarosano, pelo fato de que ainda hoje essa doutrina encontra-se presa ao positivismo jurídico, na medida em que tentam definir juridicamente o conteúdo de um princípio que é eminentemente moral.

E a saída para essa encruzilhada não se encontra, como pensam alguns doutrinadores mais atuais do Direito Administrativo Brasileiro, em uma suposta ponderação de valores contrapostos, como fazem, por exemplo, Diogo de Figueiredo de Moreira Neto e Gustavo Binenbojm, mas sim em buscar na Teoria do Direito uma saída para tal aporia.

Para mim, o grande problema da ainda pouca compreensão do princípio da moralidade administrativa em nossa doutrina se deve ao fato de boa parte dos juristas nacionais não terem percebido que a Constituição de 1988 e o ordenamento infraconstitucional posterior romperam com o modo de pensar e raciocinar do positivismo jurídico, e isso não significa a inauguração de uma suposta fase pós-positivista, como pretendem alguns, mas sim a ruptura com os postulados centrais do positivismo. É dizer: o nosso ordenamento pós-1988 é anti-positivista por excelência.

No ponto que nos toca, o anti-positivismo constitucional significa que, com a consagração do princípio da moralidade administrativa, nós, o povo brasileiro, religamos o Direito e a Moral. Significa dizer: a partir de 1988, o Direito Brasileiro é um compartimento da Moral.

A questão fundamental é justamente compreender de modo adequado o que isso significa.

Como afirma Ronald Dworkin, o maior defensor contemporâneo da leitura moral, não apenas da Constituição, mas de todo o Direito, a maioria das constituições contemporâneas (inclusive a brasileira de 1988) expõe os direitos do indivíduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata. A leitura moral propõe que todos nós – juízes, advogados e cidadãos – interpretemos e apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referência a princípios morais de decência e justiça.

A leitura moral, continua Dworkin, insere a moralidade política no próprio âmago do direito constitucional. O grande problema é que essa moralidade política é intrinsecamente incerta e controversa; assim, todo sistema constitucional que incorpora tais princípios deve decidir quem terá a autoridade suprema para compreendê-los e interpretá-los. No Brasil, essa autoridade é conferida ao Supremo Tribunal Federal.

Contudo, isso não significa dizer que tudo aquilo que o STF disser estará necessariamente de acordo com a leitura moral da Constituição e do Direito. Isso porque não é pelo fato de o Direito e a Constituição estarem vazados em termos extremamente abstratos que permitirá aos juízes dizerem que a Constituição expressa suas próprias convicções morais. A leitura moral do Direito, portanto, é guiada pelo ideal da integridade, como demonstra Ronald Dworkin.

Convém, ainda, ressaltar, que a leitura moral do Direito e a própria idéia de que o Direito faz parte da Moral, não significa que todos os dispositivos da Constituição possam ser interpretados a partir dessa leitura moral. Por exemplo, a idade mínima para candidatura do Presidente da República no Brasil é, de acordo com a Constituição, de 35 anos. Essa norma constitucional não possibilita nenhuma leitura moral. Representa apenas uma escolha do povo brasileiro, de natureza convencional.

Em trabalho mais recente, Ronald Dworkin volta a discutir a relação entre direito e moral, deixando clara sua posição anti-positivista:

“Até o momento, minha argumentação não contestou a concepção tradicional de que ‘moral’ e ‘direito’ designam esferas de pensamento em princípio distintas, ainda que talvez interdependentes em diferentes sentidos. Afirmo agora que essa concepção tradicional, que nos estimula a estabelecer relações entre duas esferas intelectuais distintas, é insatisfatória. Seria melhor trabalhar com uma topografia intelectual diferente: poderíamos tratar o direito como um segmento da moral, não como algo separado dela. Entendemos a teoria política dessa forma: como parte da moral compreendida em termos mais gerais, porém diferenciadas, com sua substância específica, uma vez que aplicável a estruturas institucionais distintas. Poderíamos tratar a teoria jurídica como uma parte especial da moral política, caracterizada por uma nova depuração das estruturas institucionais.”

Portanto, ao contrário da minha própria interpretação em textos anteriores, muito influenciado, quem sabe, pelo meu antigo orientador de Doutorado na Faculdade de Direito da UFMG, para Dworkin o Direito faz sim parte da Moral, não apenas no sentido de juridicizar princípios morais abstratos, tornando-os normas jurídicas deontológicas de natureza binária (lícito/ilícito), como afirmei anteriormente em meus trabalhos. A ideia de que o Direito é um segmento da Moral é muito mais complexo do que isso: significa o reconhecimento, pelo Direito, da sua insuficiência, socorrendo-se, assim, de princípios morais universais que não perdem seu caráter moral, ao se tornarem normas jurídicas. Portanto, a tese da complementariedade entre Direito e Moral, da forma como Habermas a sustenta, é insustentável na Modernidade, já que o Direito não consegue se impor em uma sociedade complexa e plural se não incorporar princípios morais universais. Portanto, é somente o Direito que necessita da Moral; o inverso não ocorre!

Mas, o que seria essa Moral de que tanto fala Dworkin?

Essa Moral é aquela que o autor norte-americano denomina de Moral Crítica, ou seja, sustentada a partir da história institucional da comunidade e das práticas interpretativas dos textos e das tradições jurídicas de uma comunidade que se vê como formada por indivíduos livres e iguais. Nesse sentido, como acima citado por Dworkin, a leitura moral se sustenta na ideia de integridade. E quanto à moralidade administrativa? Como compreendê-la a partir de todas essas digressões? Para mim, a moralidade administrativa é, não apenas princípio jurídico, como querem os autores brasileiros, mas também princípio moral e assim deve ser entendido. Para que possamos compreendê-la a contento, devemos perquirir a nossa história institucional, o que foi e continua, ainda em grande parte, a ser as nossas práticas administrativas e o que nós, o povo brasileiro, pretendemos afirmar com tal princípio.

Assim, e de maneira sucinta, pesquisando rapidamente nossas tradições, marcadas por coronelismo, clientelismo e patrimonialismo na Administração Pública, bem como as resistências sociais a tais práticas funestas, inclusive com repercussões nos melhores capítulos do nosso romance em cadeia, podemos afirmar que a moralidade administrativa engloba todos os princípios constitucionais relacionados à Administração Pública. Significa, de modo representativo, já que é impossível se esgotar as possíveis aplicações de um princípio jurídico, a ideia republicana e democrática de que o governo está para nos servir e não o contrário. Que a palavra deve ser cumprida e mantida não podendo o cidadão ser pego de surpresa pelos atos governamentais. Que os gestores públicos devem gerir bem os dinheiros públicos e prestar contas de tal gestão.

Enfim, a moralidade administrativa relaciona-se com outra ideia fundamental insculpida também na nossa Constituição de 1988: a de que nos constituímos em Estado Democrático de Direito.

O autor é Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Professor e Coordenador do Curso de Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus Serro.

Publicado no blog Teoria do Direito