Administrador Judicial

Direito Empresarial

Postado em Atualizado em

Falência

 

I – Recuperação

Considerações Gerais

 

  • Recuperação Extrajudicial é Pacto/acordo entre credores e devedor onde a anuência é obtida fora do judiciário.
  • Semelhança com o instituto da novação do Direito Civil.
  • Ambas somente podem ser requeridas antes da decretação por meio de sentença da falência.
  • Somente o devedor pode pedir recuperação judicial ou extrajudicial.
  • Recuperação Judicial similar à antiga concordata preventiva.
  • Acabou a concordata suspensiva.
  • Sai o poder de deferimento do juiz para os credores (art. 56).
  • Os juízes perderam poder no processo falimentar.
  • Realização do ativo (art. 139) – pode ocorrer imediatamente após a arrecadação dos bens.

Recuperação Extrajudicial (art. 161)

Formulação do Plano de Recuperação (pacta sunt servanda)

  • Requisitos Objetivos
    • Plano não abrange:
      • Créditos tributários e previdenciário – o fisco não negocia – pode parcelar – art. 68
      • Créditos trabalhistas
      • Créditos vincendos
      • Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC (art. 86, II)
      • Credores proprietários (art. 49, § 3°) – não confundir com garantia real
      • Não se admite pagamento antecipado
      • Credores devem ser tratados com isonomia dentro da mesma classe
    • Qual a abrangência do Plano de Recuperação Extrajudicial? Tão somente abrange os credores que anuíram. (art. 162)
    • A “novação” só se opera quando o juiz homologa, o devedor deve requerer
    • Toda vez que 3/5 do valor do capital de uma classe de credores anuir, o plano abrangerá todos os credores (art. 163)
    • Antes da homologação pelo juiz poderá ser impugnado pelos credores – art. 165
  • Requisitos Subjetivos (art. 161 e art. 48)
    • Empresa ou sociedade empresária registrada
    • Pelo menos dois anos de exercício
    • Não pode estar falido (em processo de falência)
    • Crime falimentar – art. 181, § 1°, até cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo reabilitação penal; quando pessoa jurídica a análise deve ser feita observando os administradores e/ou o sócio majoritário/controlador
    • Não pode estar pendente pedido de recuperação judicial
    • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação extrajudicial nos últimos de dois anos a contar do novo pedido
    • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial nos últimos de cinco anos a contar do novo pedido
    • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial com base no plano especial nos últimos de oito anos a contar do novo pedido
  • Homologação do Plano de Recuperação Extrajudicial
    • Todo o desenrolar do plano se dá fora do judiciário
    • O empresário continua a frente de seu negócio
    • Juiz somente intima os credores para apresentar oposição
    • O não cumprimento do plano de recuperação extrajudicial não acarreta, de pronto, a decretação da falência. Para tal o credor deve entrar com ação de falência autônoma
    • Caso o plano preveja alienação de bens no judiciário o juiz terá de autorizar a sua alienação (art. 166)
    • A homologação é motivo de extinção do processo
    • A natureza jurídica da sentença de homologação é constitutiva para os credores abrangidos e declaratória para os demais
      • CUIDADO: créditos de não credores, “laranja e outros cítricos” com crédito inflado não induzem a decisão para todos.
    • Os credores não abrangidos devem ser pagos no vencimento e no valor integral. Mantêm-se todos os seus direitos. QUEM TÁ FORA. TÁ FORA! (art. 161, § 4°)
    • Debate acerca do descumprimento. Ele desconstitui a “novação”, retornando os direitos e garantias ao originalmente contratado. Na extrajudicial é silente, na judicial é expressa a determinação da desconstituição (art. 61, § 2°)

Recuperação Judicial

Ação própria proposta pelo devedor

Contestação a um pedido de falência

Inicial/contestação não precisa apresentar plano de recuperação, mas tão somente o pedido

Juiz faz despacho de processamento (art. 52)

  • Requisitos subjetivos
    • Empresa ou sociedade empresária registrada
    • Pelo menos dois anos de exercício
    • Não pode estar falido (em processo de falência)
    • Crime falimentar – art. 181, § 1°, até cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo reabilitação penal; quando pessoa jurídica a análise deve ser feita observando os administradores e/ou o sócio majoritário
    • Não pode ter sido homologado tanto um plano de recuperação judicial nos últimos de cinco anos (oito anos se tratar-se de plano especial de recuperação judicial) a contar do novo pedido.

(Cuidado: Após o despacho de processamento, não há mais volta para o devedor, caso não obtenha sucesso o juiz decreta de ofício a falência)

  • Despacho de Processamento – Conteúdo:
    • Nomeia administrador judicial
      • Organização dos credores
      • Fiscalização sobre o devedor
    • Determina a apresentação e habilitação de créditos
    • Devedor não perde a administração do seu negócio
    • Suspensão por seis meses de todas as execuções, salvo as execuções fiscais, quantias ilíquidas e trabalhistas (art. 6°, § 7°)
  • Créditos não abrangidos
    • Tributários
    • Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC
    • Credores proprietários

(Cuidado: Créditos trabalhistas entram)

 

  • Juiz Convoca a Assembléia Geral de Credores
    • Deliberação sobre Plano de Recuperação Judicial (art. 45)
CLASSE QUORUM FORMA CONTAGEM
Trabalhista Maioria simples Por cabeça
Garantia Real Mais da metade dos créditos + maioria simples Por cabeçaEPor crédito
Privilégio (Especial e Geral) + Quirografário Mais da metade dos créditos + maioria simples Por cabeçaEPor crédito
  • Fisco – juiz não homologa o plano se o devedor não apresentar certidão negativa (art. 57)
  • Juiz pode decretar se (art. 58, § 1°):
    • Mais da metade de todos os credores presentes
    • Só uma classe rejeitou, aprovação de duas classes
    • Pelo menos 1/3 disse sim na classe que rejeitou
  • Nos dois anos iniciais o Plano de Recuperação Judicial, se descumprido, acarreta a imediata convolação em falência.
  • Após dois nos do Plano de Recuperação Judicial, caso descumprido, tal fato autoriza o credor a requerer pedido de falência.
  • Após dois anos de cumprimento do plano de recuperação extrajudicial o processo é extinto e passa a ter características parecidas ao plano de recuperação extrajudicial. Após os dois anos o administrador judicial é destituído do cargo.
  • Administrador Judicial – tem por obrigação fiscalizar o devedor – apresentando mensalmente informações ao juiz. Caso constate atos falimentares, pede o afastamento do devedor e o juiz nomeia GESTOR JUDICIAL – único caso em que esta figura aparece.

Recuperação Judicial – Plano Especial

  • Somente para micro e pequenas empresas
  • Abrange somente credores quirografários
  • 36 parcelas mensais e sucessivas
  • Correção monetária + juros de 12% ao ano
  • Carência de 180 dias
  • Credores por maioria absoluta do crédito, caso apresente oposição, juiz decreta a falência.

II – Falência

Requisitada pelo devedor (autofalência)

Requisitada pelo Credor

  • Qualquer credor pode pedir, salvo:
    • Fisco (STJ)
    • Credor sem registro na Junta, se for empresário ou sociedade empresária
  • CAUSA DE PEDIR:
    • Impontualidade (crise financeira)
      • Certo, líquido, exigível (protesto)
      • Maiores de 40 salários mínimos – admitido litisconsórcio ativo para perfazer o limite
    • Execução frustrada – citado, não pagou, nem nomeou bens a penhora – qualquer valor
    • Atos falimentares – demandam dilação probatória – não precisa ser credor, mas tão somente demonstrar algum tipo de interesse
      • Gestão temerária
      • Dilapidação do ativo
      • Credores fictícios

Contra-ataque do devedor nos dois primeiros casos

  • não é sujeito passivo
    • Empresários, sociedade empresária (com ou sem registro) – excluído:
      • Sociedade simples,
      • Cooperativas
      • Espólio empresário falecido passados um ano
      • Sociedade Anônima já liquidada
      • Inativos há mais de dois anos
      • Sociedade de Economia Mista
      • Empresa Pública
      • Instituições financeiras
        • (cuidado: art. 1°, lei 6.024/74 – Intervenção e Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras), seguradoras (cuidado Dec. Lei 73/66), planos de saúde (98), capitalização (71)
        • Regra básica – ativo < passivo/2
        • Previdência (verificar caso para aberta e fechada)
        • Consórcio, cooperativas de crédito – ver art. 2° e 197 LF
  • Crédito extinto, ausência de certeza, liquidez, exigibilidade;
  • Depósito Elisivo (art. 98, parágrafo único – consignação em juízo)

Contra-ataque nos demais casos – gestão temerária

  • Negar existência dos atos;
  • Recurso judicial;
  • Não ser sujeito passivo

Quem Pode Falir (sujeito passivo)

  • Empresário
  • Sociedade Empresária
  • Ambos com ou sem registro
  • Sócio de responsabilidade ilimitada, em caso de falência da sociedade
  • Espólio de empresário falido até um ano

Art. 2° Lei 11.101/05 – Não se aplica a lei de Falências, mas não quer dizer, necessariamente,  que não possam falir

  • Instituições financeiras privadas (Lei 6.024/74)
    • intervenção e liquidação extrajudicial (Banco Central do Brasil)
    • Instituições financeiras públicas não-federais (Lei 6.024/74)
  • Cooperativa de Crédito (Lei n.º 5.764/71)
  • Consórcio de Bens duráveis (Lei. n.º 11.785/08)
  • Previdência Privada aberta (Lei Complementar n.º 109/01)
  • Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/98)
  • Seguradoras (Decreto Lei n.º 73/66)
  • Sociedade de Capitalização (Decreto Lei n.º 261/67)

Quem não pode falir

  • Pessoa física que não seja empresária
    • CILA – Profissão Científica, Intelectual, Literária ou Artística
    • RURAL sem registro na junta
  • Sociedade Simples
  • Sociedade cooperativa
  • Associação, fundação, organização religiosa, partido político
  • Sócio de responsabilidade limitada, em caso de falência da sociedade, salvo abuso (desconsideração da personalidade jurídica)
  • Espólio de empresário a mais de um ano.
  • Empresário ou sociedade empresária que não exerça empresa há mais de 2 anos (inativo)
  • Sociedade anônima já liquidada
  • Instituição Financeira Pública Federal
  • Previdência Privada Fechada (Lei Complementar n.º 108/01 e 109/01)
  • Consórcio de sociedades, art. 278, Lei n.º 6.404/76.
  • Empresas Públicas ou Sociedade de Economia Mista, salvo exercício de atividade econômica que lei especial sujeita a falência. (único local que diz poder falir a estatal é no caso do banco estadual)

Administração Judicial da Massa Falida

Ativo Passivo
  • Conhecimento
  • Arrecadação dos bens (posse)
  • Menos Restituição (85)
  • Mais bens devolvidos por terceiros à massa em virtude de declaração de ineficácia ou ação revocatória
  • Conhecimento
  • Verificação, habilitação e quadro geral de credores
  • Classificação
  • Realização

 

  • Realização
  • Pagamento em dinheiro
  • Salvo 145 – preferir ser sócios a receber o crédito

Arrecadação

 

  • TUDO QUE ESTÁ NA POSSE

Restituição

 

  • Proprietário de bens na posse do falido – restituição in natura.
    • Ex.: proprietário fiduciário, sociedade arrendante – leasing, locador,
    • Coisa não existir – restituição em dinheiro, ressalvada a prioridade de crédito trabalhistas, referentes aos 3 meses anteriores à decretação, até o valor de 5 Salários Mínimos.
  • Titulares de restituição que não são proprietários
    • Credor Adiantamento de Contrato de Câmbio – ACC
    • Coisa vendida a crédito nos 15 dias antes do PEDIDO

Declaração de Ineficácia

  • Autor:
    • MASSA
    • Ministério Público
    • Credor
    • Juiz de ofício
  • Réus:
    • Falido
    • Terceiro adquirente
  • Ação ou petição proposta durante a falência
  • Ato jurídico é válido
  • Ato jurídico é ineficaz em relação a massa
  • Não influi o estado subjetivo das partes – OBJETIVA – boa fé ou má fé
  • Rol Taxativo
    • Pagamento antecipado no termo legal (período fixado pelo juiz – 1° protesto, Pedido de Falência, Pedido de Recuperação – pode retrotrair até 90 dias) – vincendas
    • Pagamento por forma diversa (dação em pagamento) – dívidas vencidas no termo legal
    • Garantia real no termo legal para credor antigo
    • Atos a título gratuito nos anos antes sentença (alimentos devidos pela massa são extintos, considerados título gratuito)
    • Renúncia à herança ou legado 2 anos antes decretação
    • Venda de estabelecimento sem consentimento dos credores, salvo bens suficientes – depois o vendedor faliu, salvo comprove boa-fé
    • Venda de imóveis após a falência – título oneroso ou gratuito, salvo prenotação anterior

Ação Revocatória

 

  • Autor:
    • MASSA
    • Ministério Público
    • Credor
      • JUIZ NÃO
  • Réus:
    • Falido
    • Terceiro adquirente
  • Ação autônoma prazo decadencial de três anos após sentença de falência
  • Ato jurídico é nulo
  • Exige prova de má fé e de Conluio fraudulento
  • Qualquer ato jurídico

Verificação

  • Cinco dias para apresentar relação de credores e livros empresariais;
  • Administrador Judicial publica uma verificação de credores – publicada, termo inicial para prazo de 15 dias para habilitação

Habilitação

  • Sem divergência
  • Com divergência
  • Administrador Judicial procede uma segunda publicação, termo inicial de 10 dias para impugnação

Impugnação

  • Contra relação de credores
    • Ausência de crédito
    • Ilegitimidade
    • Valor
    • Classificação
  • Prazo de 10 dias
  • Resolvidas por sentença do juiz falimentar

Quadro Geral de Credores

  • Administrador Judicial monta o Quadro Geral de Credores
  • Juiz por sentença homologa por sentença

Realização do Passivo

  • Pagamento dos credores

Efeitos da Sentença que decreta a falência

 

  • Suspende
    • Execuções – inclusive fazenda pública
    • Ações líquidas
    • Não abrange as ações ilíquidas
    • Ações ilíquidas e fisco não são passíveis de habilitação
    • Os credores de ações ilíquidas não são incluídos no Quadro Geral de Credores, devendo requerer reserva de valor
    • O direito de retenção sobre bens sujeitos a arrecadação
    •  Curso dos prazos prescricionais
    • Os juros contra o falido
  • Vencimento antecipado das obrigações
  • Privação da administração dos bens pelo falido
  • Proibição do exercício da atividade comercial pelo falido

Classificação dos Credores

  • Extraconcursais (contra a massa, após a falência)
    • Administrador judicial e seus auxiliares
    • Trabalhistas contra a massa
    • Credores por quantias fornecidas
    • Custas
    • Emprestado ao devedor em recuperação judicial (crédito pré-falência)
    • Tributários durante a falência
  • Credores Concursais
    • Trabalho (até 150 Salários Mínimos – demais quirografários) e acidente do trabalho (sem limite);
    • Garantia real (limitado ao valor do bem, o que superar vira quirografário)
      • Súmula 308 STJ[1] (desconsidera hipoteca), construtoras hipoteca, adquirente por direito de sequela leva hipoteca. Hoje os bancos são proprietários fiduciários
    • Tributários
      • Debate jurisprudencial que venceu a tese de que a lei não se aplica a execução fiscal. De outro lado, como não se aplica a lei a prescrição não é suspensa
    • Privilegiados – geral e especial
    • Quirografários e trabalhistas (o que superar 150 Salários Mínimos) e garantia real o valor que superar o bem dado em garantia
    • Multas – inclusive administrativas, tributárias, penais…
    • Subordinados (sócio, administradores)

Créditos Não Pagos/Extinção das Obrigações

  • Extintos se pagar 50% dos quirografários
  • Executa o falido, a contar do encerramento falência
    • Cinco anos sem crime
    • Dez anos com crime
  • Requerimento de extinção das obrigações
    • Autuado em apartado
    • 30 dias para oposição
    • Da sentença que declara a extinção, cabe apelação

III – Crimes Falimentares

 

Competência

 

  • Juiz criminal da jurisdição onde foi decretada a falência ou recuperação 
  • Ação Penal Pública Incondicionada 
  • Ministério Público, intimado da sentença que declara a falência e observando a ocorrência de fato típico, promoverá a denúncia 

 

Classificação

 

  • Próprios – cometido pelo falido, sócios, gerente ou diretores
  • Impróprios – cometidos pelo síndico, perito, escrivão, terceiros, juiz e Ministério Público
  • Pré-falimentares – antes da sentença declaratória
  • Pós-Falimentares – após a sentença declaratória
  • São crimes complexos – formados por vários atos, punindo-se o mais grave.

Empresarial

 

[1] Súmula 308 STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Veja também:

Classificação dos Titulos de Crédito

Endosso nos Títulos de Crédito

Estabelecimento Empresarial

Enunciados sobre EIRELI

Conceito de Empresa

Princípios e Fontes do Direito Empresarial

Teorias ou Sistema do Direito Empresarial

História do Direito Empresarial

Relações do Direito Empresarial com os outros ramos do Direito

Conceito de Direito Empresarial

 

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WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos; Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil. Coordenador de Cursos Jurídicos, pós-graduação e preparatórios para concursos públicos. Editor dos blogs http://www.washingtonbarbosa.com, http://www.twitter.com/wbbarbosahttp://www.facebook.com/professorwashingtonbarbosa. Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.


 

DIREITO EMPRESARIAL

Postado em

FALÊNCIA E

RECUPERAÇÃO

ADMINISTRADOR JUDICIAL

 

Administradores devem conhecer riscos da recuperação judicial

Por Antonio Carlos Cantisani Mazzuco e Luiz Donelli

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A apresentação de um pedido de recuperação judicial é eminentemente uma decisão dos administradores da sociedade, aprovada pelos sócios ou acionistas, conforme se tratar de uma sociedade limitada ou sociedade anônima. Em razão disso, é essencial aos administradores conhecer os riscos aos quais estarão sujeitos no processo de recuperação.

Inicialmente, o pedido de recuperação judicial não influencia, diretamente, na geração de quaisquer riscos aos administradores. Entretanto, um pedido de recuperação proposto em momento ou de forma inadequada, pode se tornar um pesadelo para os administradores, em especial, se a sociedade acabar por ter sua falência decretada.

Embora o objetivo da recuperação judicial seja sanar o endividamento da sociedade, se o processo não for proposto ou conduzido de forma correta, tendo sido tomados os cuidados adequados para enfrentar os desafios que uma recuperação judicial proporcionará — tais como limitação de créditos, dificuldades de contratação, rescisão de contratos, perda de clientela e etc. —, o risco de falência da sociedade pode aumentar. Enquanto perdurar a recuperação, os riscos dos administradores não são maiores que aqueles que teriam na condução normal da sociedade, entretanto, em caso de falência, os riscos dos administradores aumentam significativamente.

Durante o procedimento de recuperação judicial, os administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se existir algum dos seguintes:

(i) indícios veementes de ter cometido crime falimentares;

(ii) atuação com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;

(iii) prática de qualquer das seguintes condutas:

a. efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial;

b. efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;

c. descapitalizar injustificadamente a empresa ou promover operações prejudiciais ao seu funcionamento regular;

d. simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de credores;

e. negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do comitê; e

f. tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.

Não tendo ocorrido nenhuma das hipóteses mencionadas acima, o administrador se manterá na administração da sociedade.

Mesmo sendo mantido na administração da sociedade, um aspecto bastante prático que costuma causar incomodo aos administradores é a obrigação de apresentarem a relação de seus bens particulares quando do pedido de recuperação judicial. Apesar de não haver nenhum impacto direto, essa exposição costuma ser um fator de preocupação. Nesse particular, vale ressaltar casos em que foi deferido o tratamento sigiloso dos bens dos administradores — caso OGX, por exemplo.

Sendo mantidos os administradores na recuperação, em caso de falência da sociedade, sobre esses recairão, de imediato, as disposições da legislação falimentar.

Caso seja decretada a falência, automaticamente os administradores serão removidos de seus cargos, e a falida ficará inabilitada para o exercício empresarial até a sentença de extinção das obrigações da sociedade falida. Importante notar que a falida é a sociedade, não seus administradores!

Bom, se os administradores não são considerados como falidos, quais são os riscos que eles podem enfrentar? A sociedade durante o processo falimentar será submetida à análise do ministério público, administrador judicial, credores e outros. A ocorrência de quaisquer das irregularidades listadas abaixo, ou qualquer outra, implicará a responsabilização dos administradores nos termos do art. 82 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, ou seja, através de um processo movido pelo juízo falimentar. A responsabilidade também decorre da prática de crime falimentar. Dessa forma, na primeira hipótese os elementos que podem justificar uma responsabilização dos administradores são aqueles da lei das sociedades anônimas e do código civil, tais como:

(i) Irregularidade nos livros fiscais e contábeis;

(ii) Existência de ativos não contabilizados;

(iii) Existência de eventuais pagamentos/práticas irregulares, injustificadas, sem lastro ou que tenham aparência de fraude a credores; de esvaziamento patrimonial; dentre outras práticas contrárias à boa gestão;

(iv) Pagamentos de dívidas antes dos respectivos vencimentos;

(v) Confusão patrimonial entre sócios e/ou administradores e a empresa; (ex. pagamento de contas pessoais com recursos da sociedade, retiradas injustificadas pelos sócios e/ou administradores, distribuição de lucros inexistentes, transferência de bens da sociedade para os sócios e/ou administradores a qualquer título);

(vi) Desvio de finalidade da empresa;

(vii) Capital social não integralizado; e

(viii) Deliberações de forma contrária à lei e ao contrato social.

Ou, na segunda hipótese mencionada no parágrafo acima, caso seja comprovado crime falimentar, cujas condutas são elencadas abaixo:

(i) Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes e depois da falência, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

(ii) Praticar atos fraudulentos de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem;

(iii) Sonegar, omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência;

(iv) Praticar atos de disposição ou oneração patrimonial — ou gerador de obrigação — destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo aos demais;

(v) Violar, explorar ou divulgar informações sobre operações ou serviços sujeitos a sigilo empresarial, contribuindo para a condução da falida a estado de inviabilidade;

(vi) Divulgar informação falsa sobre empresa em recuperação judicial, com o fim de leva-la à falência;

(vii) Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes à falida, inclusive por meio de terceira pessoa; e

(viii) Adquirir, receber ou usar ilicitamente bem que pertença à falida; ou influir para que terceiro o adquira, receba ou use.

A apresentação da recuperação judicial de forma não adequada aumento o risco de falência, que pode significar uma responsabilização dos administradores, caso tenha cometido algumas das condutas acima.

Em razão do risco apontado, é recomendável que, anteriormente à propositura de um pedido de recuperação, os administradores procurem levantar as informações de suas sociedades, fazendo umadue diligence, revisando os atos praticados e o compliance com as normas societárias, para quantificar seus riscos, e, conforme seja, buscar mecanismos adequados de proteção, que podem ser dos mais variados.

Antonio Carlos Cantisani Mazzuco é sócio do escritório Madrona Hong Mazzuco Brandão – Sociedade de Advogados.

Luiz Donelli é associado do escritório Madrona Hong Mazzuco — Sociedade de Advogados

Revista Consultor Jurídico

ADMINISTRADOR JUDICIAL NO PROCESSO FALIMENTAR

Postado em Atualizado em

A natureza jurídica do administrador judicial

Por Ronald A. Sharp Junior e Fernanda de C. Antonello

 

A figura do administrador judicial, criada pela Lei nº 11.101, (Lei de Recuperação Judicial e Falências – LRF), de 2005, veio a substituir os antigos síndico na falência e comissário da concordata, previstos no revogado Decreto-lei nº 7.661, de 1945. No direito italiano, recebe a denominação de curatore. No Brasil, tal como na França e na Bélgica, foi denominado inicialmente de síndico, termo que expressa justamente a pessoa incumbida de administrar bens alheios, designando tanto o síndico de condomínio quanto o síndico da falência.

 A extrema importância do administrador judicial, tanto na falência quanto na recuperação, vem ressaltada pela doutrina. Rubens Requião, citando a doutrina francesa de Percerou e Desserteaux, leciona que o administrador judicial representa uma figura fundamental à administração da falência. “É o órgão essencial da falência, e ninguém, dentro do processo, tem um lugar comparável ao seu. Não há nada de exagero, acentuam esses autores, em dizer que é sobretudo de seu valor moral e profissional que depende, de fato, o sucesso da instituição”, diz.

Há controvérsia na doutrina sobre a natureza jurídica do administrador judicial, especialmente no que concerne à afirmação de que ele se equipara a funcionário público para efeitos penais. Carvalho de Mendonça sustenta ser um órgão da massa dos credores na sua unidade.

Para Miranda Valverde, trata-se de um órgão ou agente auxiliar da Justiça, criado a bem do interesse público para a consecução da finalidade do processo de falência. O conjunto de atribuições desempenhadas pelo administrador judicial é entendido pela doutrina ora como função, ora como cargo e ainda como múnus público. Na LRF, o legislador menciona função no parágrafo 1º do artigo 30 e cargo nos artigos 22, III “r”, 30 e 33. Na legislação falimentar italiana, ele é considerado funcionário público no exercício de suas funções (artigo 30 do D. 267/1942). Requião indica ser um cargo, do qual toma posse o administrador judicial após a nomeação. Não obstante, o eminente doutrinador destaca que o síndico “não é, entretanto, funcionário público, embora seja a este equiparado para os efeitos penais”.

 Já Amador Paes de Almeida destaca que consiste numa função eminentemente pública. Ricardo Negrão assevera que o administrador judicial exerce um múnus público, fazendo referência a trecho da obra de Nelson Abrão, em que afirma ser “um particular exercente de múnus público, com a consequente carga de responsabilidade na esfera penal”. Múnus, em latim, significa encargo, dever, ônus, sendo um múnus público¸ decorrente de lei, exatamente como os encargos exercidos pelo perito judicial, depositário, testamenteiro, tutor e curador, assim referidos pelo Código de Processo Civil (CPC). Com relação aos auxiliares da Justiça citados acima, observe-se que não há um consenso doutrinário sobre a inclusão daqueles que simplesmente exercem múnus/encargos públicos como equiparados a funcionários públicos. Damásio de Jesus enquadra o perito judicial como tal, mas não os tutores, curadores e o administrador judicial. Do mesmo modo, Delmanto entende que os peritos o são, mas não o administrador judicial. Nesse sentido, juristas como Ulhoa Coelho, Requião e Santa Cruz Ramos sustentam que o administrador judicial se equipara a funcionário público para os efeitos penais, o que significa dizer que ele poderá figurar como sujeito ativo dos crimes previstos no Capítulo I do Título XI do Código Penal (CP). O artigo 327 do código amplia o conceito de funcionário público, estabelecendo que são equiparados a funcionário público para os efeitos penais “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Vê-se, a princípio, que para inserir o administrador judicial no alcance do referido dispositivo, seria necessário adotar as posições que defendem ser um cargo ou função pública, e não apenas múnus.

 Para os que entendem ser o administrador judicial exercente apenas de um múnus público, como o procurador de Justiça fluminense e professor Ricardo Martins, seria essa a razão pela qual foi inserido no rol do parágrafo 1º do artigo 168 do CP, como causa de aumento de pena do crime de apropriação indébita, praticado por particular, não podendo praticar o crime de peculato do artigo 312 do código. Nessa linha, Heleno Fragoso destaca que a equiparação do artigo 327 não seria aplicável àqueles que se restringem ao exercício de um múnus público.

 Já na visão de Rogério Grecco, para os fins do referido artigo 168, “as figuras do síndico e do liquidatário foram abolidas, razão pela qual não mais poderão ser consideradas”. Especificamente quanto ao crime de apropriação indébita, diante do princípio da especialidade, aplicar-se-ia o artigo 173 da LRF (desvio, ocultação ou apropriação de bens), em detrimento do artigo 168 do CP, em consonância com a jurisprudência do STJ (RHC 19658/RS de 24/04/07). Convém lembrar que o administrador não é mais escolhido obrigatoriamente entre os credores nem representa os interesses destes na falência ou na recuperação. Desse modo, é válido sustentar que, à exceção do crime de peculato, o administrador judicial seria, efetivamente, equiparado a funcionário público para fins penais, considerado o manifesto interesse público inerente ao processo falimentar e de recuperação. Assim, ele poderia figurar como sujeito ativo dos demais crimes aplicáveis ao funcionário público do CP, tais como concussão, prevaricação, advocacia administrativa e abandono de função.

Ronald A. Sharp Junior e Fernanda de Carvalho Antonello são, respectivamente, professor da pós-graduação da FGV-Rio, auditor fiscal do trabalho e ex- advogado do BNDES; e advogada Valor Econômico