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CNJ – DIA DE MUITAS DECISÕES

Continuam as Ações Estruturantes

 

 

 

O Conselho Nacional de Justiça, em sessão ordinária de ontem, dia 08/09/09, aprovou projetos de lei e resoluções que estruturam o Poder Judiciário Brasileiro.

 

As resoluções aprovadas estabelecem:

 

a)              Política Nacional de Comunicação para o Poder Judiciário – o normativo cria o Sistema de Comunicação de Comunicação do Poder Judiciário (SICJUS), que tem como Órgão Central a Assessoria de Comunicação do CNJ e as Secretarias de Comunicação dos Tribunais Superiores como órgãos de Sub-Sistema, e pelas Coordenadorias ou Unidades Administrativas de Comunicação dos Tribunais de Justiça dos estados e dos Tribunais Federais. Mais ainda, cria o Comitê de Comunicação Social do Judiciário, Órgão Consultivo para o assessoramento do CNJ e responsável por difundir boas práticas de comunicação.

 

b)              Jornada de Trabalho no Judiciário – a resolução estabelece a carga horária de oito horas, permitida a jornada de sete horas, desde que prestadas de forma ininterruptas. Além disso, definiu que o mínimo de 50% dos cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores das carreiras judiciárias. Por fim, acabou com a farra das requisições de servidores ao exigir o máximo de 20% para cada órgão.

 

Na mesma sessão o Plenário aprovou anteprojeto de lei que cria o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas. O anteprojeto estrutura, de forma definitiva, o trabalho que vem sendo desenvolvido pelo Conselho por meio dos mutirões carcerários.

 

Mais do que simples medidas administrativas, as decisões tomadas ontem refletem a mudança de postura do Poder Judiciário, uma resposta aos reclames da sociedade para uma prestação jurisdicional mais eficiente, moralizada e, acima de tudo, ética.

 

 

 

 

Washington Luís Batista Barbosa

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REPERCUSSÃO GERAL

Últimas Matérias Admitidas

 

 

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 587.108-RS RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS EM ESTOQUE. CRÉDITO. ALÍQUOTA. LEI 10.637/2002, ART. 11, § 1º, E LEI 10.833/2003, ART. 12, § 1º. RELEVÂNCIA JURÍDICA E ECONÔMICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 593.824-SC RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. OPERAÇÕES RELATIVAS A ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA (DEMANDA DE POTÊNCIA). RELEVÂNCIA JURÍDICA E ECONÔMICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 595.107-PR RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JULHO E AGOSTO DE 1994. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.880/94. MATÉRIA OBJETO DA ADPF Nº 77. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

 

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 597.389-SP RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE

EMENTA: Questão de ordem. Recurso extraordinário. 2. Previdência Social. Revisão de benefício previdenciário. Pensão por morte. 3. Lei nº 9.032, de 1995. Benefícios concedidos antes de sua vigência. Inaplicabilidade. 4. Aplicação retroativa. Ausência de autorização legal. 5. Cláusula indicativa de fonte de custeio correspondente à majoração do benefício previdenciário. Ausência. 6. Jurisprudência pacificada na Corte. Regime da repercussão geral. Aplicabilidade. 7. Questão de ordem acolhida para reafirmar a jurisprudência do Tribunal e determinar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema, para adoção do procedimento legal. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 598.085-RJ RELATOR: MIN. EROS GRAU

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. COOPERATIVAS. MP N. 1.858/99. ATOS COOPERATIVOS. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA.
A questão posta nos autos — constitucionalidade das alterações introduzidas pela Medida Provisória n. 1.858/99, que revogou a isenção da Contribuição para o PIS e COFINS concedida pela Lei Complementar n. 70/91 às sociedades cooperativas — ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Repercussão Geral reconhecida.

 

 

Washington Luís Batista Barbosa

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CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Juizado Especial e Justiça Federal

 

 

O Ministério Público interpôs agravo regimental contra decisão do STJ que declarou o Juízo Federal da 35ª Vara da Seção judiciária do Rio de Janeiro competente para julgar ação declaratória de nulidade contra o INSS.

 

O cerne da questão está na interpretação do art. 105, I, d, da Constituição Federal que estabelece a competência do STJ para julgar conflitos que envolvam tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos.

 

O caso foi analisado pelo Ministro Lewandowski, em 26/08/2009, RE 590.409, sob o rito procedimental da Repercussão Geral. Na decisão, foi ratificado o entendimento de que a Constituição não conferiu autonomia às Turmas Recursais dos Juizados Especiais em relação aos Tribunais que as vinculam.

 

Desta forma, reconheceu-se a competência do Tribunal Regional Federal para o julgamento de crimes comuns e de responsabilidade praticados por juízes de primeiro grau e das turmas recursais dos juizados especiais a ele vinculados.

 

Washington Luís Batista Barbosa

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DIREITO EMPRESARIAL – Recuperação Judicial

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ACABA A RECUPERAÇÃO,

Começa a Procissão

 

A Assessoria de Imprensa do TJRJ divulgou decisão de sua Excelência o Juiz da 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, que decretou o encerramento do processo de recuperação judicial da Varig S.A., e demais companhias do grupo: Rio Sul Linhas Aéreas e Nordeste Linhas Aéreas.

A Lei de Falências, Lei n.º 11.101/2005, determina em seu art. 63:

Art. 62. Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei[1], o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará: (…)

Em uma primeira análise poder-se-ia pensar que os problemas financeiros da empresa chegaram ao fim. Ou mesmo concluir que os trabalhadores da empresa tiveram seus créditos alimentares quitados, pelo menos negociados. Ou mesmo que a Fazenda Pública, por meio de suas participações em empresas públicas credores da antiga Varig, teve seus recursos recuperados. Somente o incauto e apressadinho poderia pensar assim.

Na realidade, trata-se de mero procedimento processual para compor as estatísticas do Judiciário, e que não poderia ser utilizado em um processo de recuperação judicial dessa envergadura.

A solução está bem longe do final, quer pela pendência de lides nos tribunais superiores, ou mesmo no que diz respeito à ação de prestação de contas por parte dos administradores e gestores judiciais. Mais um processo distribuído até 2005 que foi baixado. Dá-lhe meta 2.

 

Washington Luís Batista Barbosa

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[1] Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.

NOTÍCIAS DO JUDICIÁRIO

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PARCERIA INÉDITA CRIA CANAL

DO STF E CNJ NA INTERNET

 

 

 

O Conselho Nacional de Justiça e o Supremo Tribunal Federal anunciam para hoje, 01/09/09, o lançamento de canal direto no You Tube, conhecido sítio de vídeos da Rede Mundial de Computadores.

 

Depois do Vaticano e da Casa Branca, chegou a vez do Poder Judiciário disponibilizar conteúdo por meio de vídeos.

 

O You Tube tem grande acesso junto a jovens e adolescentes do Brasil e do Mundo, atuando como poderoso meio de comunicação de massa.

 

Deverão ser transmitidos programas de reportagens, entrevistas, eventos oficiais; além de imagens cinematográficas de ações do Judiciário como Boas Práticas do Judicário, Nossas Crianças e do programa Gestão Legal.

 

A idéia é mais um passo para a abertura do Judiciário, agora basta que a população participe mais ativamente com críticas e sugestões e, principalmente, coíba qualquer uso para autopromoção desse novo canal de comunicação dos Poderes Públicos.

Para acessar, digite “Conselho Nacional de Justiça” ou “CNJ”  no endereço www.youtube.com

 

Washington Barbosa

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SÉRIE RESUMOS – Administrativo – Atos Administrativos

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ATOS ADMINISTRATIVOS

 

  1. Conceito

 

Em sentido amplo é: Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Em sentido estrito é: toda a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Esse conceito é restrito aos atos administrativos unilaterais, chamados Ato Administrativo Típico. Os atos bilaterais constituem os contratos administrativos.

 

  1. Perfeição, Validade e Eficácia

 

O ato administrativo é:

a)     perfeito – quando esgotadas as fases necessárias a sua produção, cujo processo está concluído;

b)     válido – em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo;

c)      eficaz – está disponível para a produção de seus efeitos próprios.

 

Nota: Efeitos típicos ou próprios são os correspondentes à tipologia específica do ato. Enquanto os efeitos atípicos podem ser de duas ordens: preliminares: existem enquanto perdura a situação de pendência do ato (sujeitos a controle de outro órgão). Efeitos reflexos são aqueles que refluem sobre outra relação jurídica, terceira não objetivada pelo ato (desapropriação de imóvel locado).

 

  1. Requisitos do Ato Administrativo

 

Celso Antonio separa os requisitos do Ato Administrativo em: elementos e pressupostos estes últimos distinguem-se em: pressupostos de existência e pressupostos de validade.

 

Elementos do Ato

 

a)     conteúdo – aquilo que o ato dispõe, decide, enuncia, opina ou modifica na ordem jurídica;

b)     forma – é o meio de exteriorização do ato. Não confundir com formalização, que é um modo específico de apresentação da forma.

 

Pressuposto do Ato

 

De Existência

 

a)     objeto – é aquilo sobre o que o ato dispõe;

b)     pertinência da função administrativa – ato tem de ser imputável ao Estado, no exercício da função Administrativa.

 

De Validade

 

a)     sujeito (pressuposto subjetivo) – produtor do ato, deve-se estudar a sua capacidade, atribuição e competência para o caso concreto;

b)     motivo (pressuposto objetivo) – situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato, pode ser previsto ou não em lei. Cumpre distinguir o motivo legal – previsão abstrata de uma situação fática; do motivo do ato – própria situação material que serviu de suporte real para a prática do ato. Ainda, motivo – situação objetiva, real; de móvel – intenção, propósito do agente que praticou o ato. Há uma discussão doutrinária acerca da obrigatoriedade da motivação de qualquer ato administrativo, calcando-se na tese de que o Administrador não é dono da coisa pública, mas simples gestor dos interesses da coletividade, a quem deve prestar contas. Sem embargos motivos há que são tão lógica e facilmente comprováveis e que exigem atuação vinculada, que se poderia prescindir da motivação. Não poderíamos deixar de frisar a Teoria dos Motivos Determinantes pela qual, ao ser motivado, o ato só será válido se este realmente ocorreu e justificou o ato;

c)      requisitos procedimentais (pressuposto objetivo) – atos que, por imposição normativa, devem preceder a um determinado ato (classificação e homologação);

d)     finalidade (pressuposto teleológico) – é o bem jurídico objetivado pelo ato (dissolução de um tumulto, proteção da ordem pública; interdição de fábrica poluidora, proteção da salubridade pública…). Não se pode buscar através de um ato a proteção jurídica cuja satisfação deveria ocorrer com a efetivação de ato diverso. O uso de um ato para alcançar finalidade diversa da que lhe é própria, chama-se desvio de finalidade. Tem-se, também, o desvio de poder, que é o exercício de competência que o agente possuía para alcançar uma finalidade diversa daquela função da qual lhe foi atribuída à competência exercida. Esta pode ser: alheia ao interesse público ou de interesse público, mas de categoria alheia à do ato que se utilizou. Mas, em ambos os casos, o ato administrativo carece de vício insanável;

e)     causa (pressuposto lógico) – é a adequação dos pressupostos do ato e o seu objeto, entre motivo e conteúdo. No âmbito da causa, examinar-se-ão dois tópicos: razoabilidade e proporcionalidade;

f)        formalização (pressuposto formalístico) – é a específica maneira pela qual o ato deve ser externado.

 

Já Hely Lopes, revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à formação do ato administrativo:

 

a)     competência – nenhum ato, vinculado ou discricionário, pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. É intransferível e improrrogável, mas pode ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração;

b)     finalidade – o objetivo de interesse público a atingir. A alteração de finalidade expressa na norma legal ou implícita no ordenamento da Administração caracteriza o desvio de poder, tornando o ato invalidável;

c)      forma – revestimento exteriorizador do ato. Impõe-se distinguir a forma do ato do procedimento administrativo;

d)     motivo – situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato. Determina-se motivação a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato;

e)     objeto – a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

 

  1. Mérito do Ato Administrativo

 

Consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, a oportunidade e a justiça do ato a realizar, aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício da competência discricionária.

 

  1. Atos de Direito Privado Praticados pela Administração

 

Quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo Direito Privado, coloca-se no plano dos particulares, abrindo mão da supremacia de poder. Não obstante, não se libera das exigências administrativas – autorização legislativa, avaliação, licitação…

 

  1. Procedimento Administrativo

 

Constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Público. Não se confunde o procedimento administrativo com o ato administrativo complexo – intervenção de dois ou mais órgãos administrativos, nem como o ato administrativo composto. – ato principal e ato complementar que ratifica ou aprova.

 

  1. Silêncio Administrativo

 

Quando a Administração não se pronuncia quando deve fazê-lo. Em alguns casos a lei atribui dado efeito ao silêncio, às vezes considerando deferida, outras vezes indeferida a pretensão.  Em princípio deve se considerar um prazo razoável, o para impretação de mandado de segurança, 120 dias.

O importante é ter claro que o silêncio é fato e não um ato administrativo.

 

  1. Atributos dos Atos Administrativos

 

a)     presunção de legitimidade – presumem-se verdadeiros e conforme o Direito, até que se prove o contrário. Também chamado de presunção de legitimidade e veracidade;

b)     imperatividade – qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, impondo coercibilidade para o seu cumprimento ou execução, também chamado de “poder extroverso”;

c)      exigibilidade – qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância das obrigações que impôs. Segundo Celso Antonio, não se confunde com a imperatividade, porque nesta apenas se constitui uma dada situação, enquanto naquela, se impõe à obrigação. Hely não faz esta distinção, não se referindo a exigibilidade;

d)     executoriedade – qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem prévia declaração do judiciário, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu, ensejando direta e imediata execução pela própria Administração. Hely Lopes usa auto-executoriedade. Tal característica não impede o administrado de recorrer, preventiva ou repressivamente, ao Judiciário, por meio de mandado de segurança, habeas corpus, ou mesmo perdas e danos.

e)     Aqui vale recordar e reafirmar alguns conceitos:

  1. eficácia – idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para produzir seus efeitos, pressupõe a realização de todas as fases e operações necessárias para a formação do ato final. Tão somente a aptidão para produzir efeitos, para atuar, e;
  2. exeqüibilidade ou operatividade – atos existem que são eficazes, mas não são exeqüíveis. Isto ocorre por lhe faltar o implemento de um termo ou condição suspensiva, carecendo-lhe a operatividade. Assim exeqüibilidade é a disponibilidade do ato para produzir imediatamente seus efeitos finais. Cabe principalmente: quando a lei prevê expressamente; ou quando é condição indispensável à eficaz garantia do interesse público (medidas urgentes, calamidades públicas…).

 

  1. Classificação dos Atos Administrativos

 

a)     Atos Gerais ou regulamentares – sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação. Comando abstrato e impessoal. Prevalecem, em caso de conflito com atos individuais;

b)     Atos Individuais ou especiais – se dirigem a certos destinatários criando-lhes situação jurídica particular, pode abranger um (singular) ou vários (plúrimo) sujeitos, desde que sejam individualizáveis, quando geram direitos adquiridos são irrevogáveis;

c)      Atos Internos – destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, incidindo, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que o expediram. Vêm sendo utilizados de forma errônea pelas altas autoridades do Executivo para impor obrigações aos administrados, especialmente os contribuintes – portarias e instruções ministeriais;

d)     Atos Externos – mais propriamente, de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Só entram em vigor após sua divulgação pelo órgão oficial;

e)     Atos de Império – todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. São normalmente revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu;

f)        Atos de Gestão – são aqueles que a Administração pratica sem a utilização de sua supremacia sobre os destinatários. Serão sempre de administração, mas, nem sempre, administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, que se igualam aos do Direito Privado, mas sempre antecedidos de formalidades administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação…);

g)     Atos de Expediente – se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente;

h)      Atos Vinculados – aqueles que a Lei estabelece os requisitos e condições de sua realização, sem margem para qualquer liberdade, pois a Lei previamente tipificou o único e possível comportamento diante da hipótese prefigurada;

i)        Atos Discricionários – melhor se denominariam atos praticados no exercício de competência discricionária, são os atos que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. Não confundir com ato arbitrário, pois este não se subsume a Lei, enquanto aquele atua dentro dos limites estabelecidos pela Lei;

j)        Atos Simples – manifestação de um único órgão, unipessoal (singulares) ou colegiado (colegiais), para sua formação;

k)      Atos Complexos – se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo, concurso da vontade de órgãos diferentes para a formação de um ato único;

l)        Atos Compostos – resulta da vontade única de um órgão, mas depende de verificação por parte de outro para se tornar exeqüível;

m)   Atos Constitutivos – cria uma nova situação jurídica para os seus destinatários;

n)      Atos Extintivos ou Desconstitutivos – põe termo a situações jurídicas individuais;

  • o)     Atos Declaratórios – reconhece situações jurídicas pré-existentes;

p)     Atos Modificativos – altera situações pré-existentes, sem lhes diminuir direitos ou obrigações;

q)     Atos Alienativos – opera transferência de bens ou direitos de um titular para outro, geralmente dependem de autorização legislativa;

r)       Atos abdicativos – o titular abre mão de um direito, incondicional e irretratável;

s)      Atos Válidos – autoridade competente e com todos os requisitos necessários à sua eficácia;

t)        Atos Nulos – afetado por vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos, efeitos ex tunc, admitida à convalidação, desde que se evidencie a não lesão a interesse público nem prejuízo a terceiros;

u)      Atos Inexistentes – têm apenas aparência de manifestação regular da Administração, mas não chegam a se aperfeiçoar como ato administrativo;

v)      Atos Perfeitos – reúne todos os elementos necessários a sua exeqüibilidade;

w)    Atos Imperfeitos – se apresenta incompleto em sua formação;

x)      Atos Pendentes – embora perfeito, não produz seus efeitos por não verificado o termo ou a condição de que depende sua exeqüibilidade;

y)      Atos Consumados – produziu todos os seus efeitos, irretratável e imodificável;

z)      Atos Irrevogáveis – produziram todos os seus efeitos ou geraram direito subjetivo para o beneficiário, ou ainda, por resultar de coisa julgada administrativa;

aa) Atos Revogáveis – aqueles que a Administração pode invalidar por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça, efeitos ex nunc;

bb) Atos Suspensíveis – aqueles que a Administração pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstâncias e por certo tempo, embora mantendo o ato para oportuna restauração de sua operatividade;

cc)  Atos Principais – são os que encerram a manifestação de vontade final da Administração;

dd) Atos Complementares – aprovam ou ratificam o ato principal para dar-lhe exeqüibilidade;

ee) Atos Intermediários ou Preparatórios – concorrem para a formação do ato principal e final;

ff)      Atos Condição – se antepõem a outro para permitir a sua realização;

gg) Atos de Jurisdição ou Jurisdicionais – todos aqueles que contêm decisão sobre matéria controvertida, não produzem coisa julgada no sentido processual da expressão, cabendo recorrer ao Judiciário, mas tornam-se imodificáveis no âmbito da Administração.

 

 

10. Espécies de Atos Administrativos

 

a)     quanto a forma e segundo Celso Antônio:

  1. Admissão – ato unilateral, pelo qual a Administração vinculadamente, faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para gozo de um serviço público;
  2. Concessão – designação genérica de fórmula pela qual são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém – cidadania, comenda, prêmio, exploração de jazida, construção de obra pública, serviços público;
  3. Permissão – ato unilateral pelo qual a Administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de um bem público;
  4. Autorização – ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, como regra, caráter precário;
  5. Aprovação – ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta a prática de ato jurídico já praticado, a fim de lhe dar eficiência;
  6. Licença – ato vinculado, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos;
  7. Homologação: ato administrativo vinculado pelo qual a Administração com concorda com ato jurídico já praticado, uma vez observado a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua emissão, sempre a posteriori.

b)     Já Hely Lopes sugere 5 categorias, a saber: normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos:

  1. Atos Normativos – são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da Lei, não são leis em sentido formal, o sendo somente em sentido material. Quando são gerais e abstratos, equiparam-se às leis e podem ser atacados por meio de controle judicial; já quando individualizam situações – efeitos concretos, podem ser atacados pela via judicial comum, ou por meio de mandado de segurança;

                                                              i.      Decreto Independente ou autônomo – dispõe sobre matéria ainda não regulada em Lei. Há grande discussão doutrinária a respeito do assunto: uns, como Hely Lopes, os admitem desde que não tenha sido matéria de lei anterior e não invadam as reservas da lei; outros sugerem que são possíveis somente nas situações previstas no art. 84, VI, após a redação dada pela EC 32/2001, que autoriza ao Presidente da República  “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar em aumento de despesa nem criação de cargo ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; já na visão de Celso Antônio, os regulamentos independentes ou autônomos são visceralmente incompatíveis com o Direito no Brasil, haja vista o princípio da legalidade, sendo a Administração subalterna à lei, se subjugando totalmente a ela;

                                                            ii.      Decreto Regulamentar ou de Execução – visa explicar a Lei e facilitar a sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando a sua aplicação;

                                                          iii.      Regulamentos – ato administrativo, explicativo ou supletivo da lei e a ela hierarquicamente inferior, de eficácia externa, e, geralmente, postos em vigência por decreto;

                                                           iv.      Instruções Normativas – atos administrativos expedidos pelos ministros de estado para execução das leis, decretos e regulamentos, também utilizados por órgãos superiores para o mesmo fim;

                                                             v.      Regimentos – atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento dos órgãos colegiados e de corporações legislativas, provêm do Poder hierárquico do Estado e de capacidade de auto-organização das corporações legislativas e judiciárias;

                                                           vi.      Resoluções – são atos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não o Presidente, pois seria decreto) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica;

                                                         vii.      Deliberações – atos normativos, atos gerais, ou decisórios, atos individuais, emanados de órgãos colegiados em obediência ao regulamento e ao regimento que houver para aquele órgão colegiado.

  1. Atos Ordinatórios – são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes, emanam do poder hierárquico, só alcançando os servidores hierarquizados à chefia que os expediu, os principais são:

                                                              i.      Instruções – ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução  de determinado serviço público;

                                                            ii.      Circulares – ordens escritas de caráter uniforme, expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos para o desempenho de certas e determinadas funções;

                                                          iii.      Avisos – atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios, também destinados a dar notícia ou conhecimento de assuntos afetos à atividade administrativa;

                                                           iv.      Portarias – atos pelos quais os chefes dos órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria se iniciam as sindicâncias e os processos administrativos, se equiparando, neste caso, à denúncia do processo penal;

                                                             v.      Ordens de Serviço – determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços público autorizando seu início, imposições administrativas, especificações técnicas, autorizando admissão de operários ou artífices;

                                                           vi.      Provimentos – determinações e instruções que a corregedoria ou os tribunais expedem para a regularização e uniformização dos serviços, com o objetivo de evitar erros e omissões na observância da Lei;

                                                         vii.      Ofícios – comunicações escritas que as autoridades fazem entre si;

                                                       viii.      Despachos – decisões de autoridades executivas, ou legislativas e judiciárias quando do desempenho de funções administrativas. Existe a figura dos Despachos Normativos, que seriam aqueles que a autoridade determina que se lhe aplique aos casos idênticos, embora proferido em caso especial.

  1. Atos Negociais – praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou a atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. Convém distinguir os efeitos dos atos negociais vinculados e definitivos dos atos negociais discricionários e precários, principalmente quando se tratar de sua extinção. Anula-se o ato que contiver ilegalidade na sua origem ou formação; cassa-se quando a ilegalidade ocorrer na sua execução; revoga-se quando sobrevier interesse público para a cessação de seus efeitos. Em qualquer caso, deve ser precedida de processo regular, com ampla defesa e contraditório, sob pena de nulidade. São normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurídico. São dois atos distintos e inconfundíveis, mas permanecem justapostos uns aos outros de modo indissociável, por isso chamados de atos bifaces. São eles:

                                                              i.      Licença – vinculado e definitivo pelo qual, verificando que o interessado atendeu as exigências legais, o Poder Público faculta-lhe o desempenho de atividade ou a realização de fatos materiais;

                                                            ii.      Autorização – discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares. Cuidado, o que está ocorrendo nos dias de hoje é a expedição de autorização com prazo e dependente de outros fatores, assumindo um caráter contratual, como aconteceu com a permissão (autorização para uso especial de água – ANA, autorização para acesso ao patrimônio genético existente no País, MP 2.186/2001);

                                                          iii.      Permissão – discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. Admissível a permissão condicionada em que o próprio Poder Público delimita a sua competência discricionária de revogação a qualquer tempo, fixando prazo de vigência e/ou assegurando vantagens para o permissionário, como incentivo à execução do serviço. Lembremos com a CF/88 tornou obrigatória a licitação para a permissão de qualquer serviço público, aí incluído os de utilidade pública;

                                                           iv.      Aprovação – ato pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção;

                                                             v.      Admissão – ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação dos requisitos legais, defere ao particular determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse;

                                                           vi.      Visto – controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe exeqüibilidade;

                                                         vii.      Homologação – autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria Administração, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficácia;

                                                       viii.      Dispensa – exime o particular de determinada obrigação até então exigida por lei, normalmente discricionário;

                                                           ix.      Renúncia – Poder Público extingue, unilateralmente, um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração, não admite condição e é irreversível, uma vez consumada;

                                                             x.      Protocolo Administrativo – Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do Administrado, nessa conceituação inclui-se o protocolo de intenções que precede o ato ou contrato administrativo.

  1. Atos Enunciativos – enunciam uma situação existente, só são atos administrativos em sentido formal, visto que materialmente não contêm qualquer manifestação de vontade da Administração, alguns autores os chamam de atos de pronúncia. São eles:

                                                              i.      Certidões Administrativas – cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontrem nas repartições públicas, devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias;

                                                            ii.      Atestados – Administração comprova um fato ou situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes. Diferencia-se das certidões por não estarem nos livros, papéis ou documentos em seu poder;

                                                          iii.      Pareceres – manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos a sua apreciação, caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração nem os particulares, mesmo quando sua existência seja obrigatória no procedimento administrativo, salvo se a Lei exigir pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final;

                                                           iv.      Apostilas – atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei, equivale a uma averbação;

  1. Atos Punitivos – contêm sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposição legal, regulamentar ou ordinatória de bens ou serviços públicos, baseado no poder de império da Administração sobre seus súditos ou no poder hierárquico e disciplinar que exerce sobre seus servidores. Mais liberdade, portanto, tem a Administração para apenar seus agentes do que para punir os particulares, pois nesse caso se encontra limitada nos direitos e garantias individuais do cidadão. São eles:

                                                              i.      Multa – imposição pecuniária a título de compensação do dano presumido da infração, podem ser administrativas, fiscais, mas não podemos confundi-las com as multas criminais;

                                                            ii.      Interdição de Atividade – veda alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens;

                                                          iii.      Destruição de Coisas – ato sumário pelo qual a Administração inutiliza alimentos, sustâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

 

11. Panorama da Extinção dos Atos Administrativos

 

Os atos administrativos são produzidos a fim de desencadear efeitos na ordem jurídica, estes, contudo, não são perenes. Cumpridos, exaure-se a função do ato, vale dizer: o ato desaparece, extingue-se.

 

Assim, as várias formas de extinção podem ser visualizadas na forma abaixo:

 

a)     ato eficaz (ou relação dele nascida)

  1. cumprimento dos efeitos

                                                              i.      esgotamento do conteúdo jurídico da relação – fluência de seus efeitos ao longo do prazo previsto para ocorrerem;

                                                            ii.      execução material;

                                                          iii.      termo final ou condição resolutiva.

  1. disparição de elemento infungível da relação:

                                                              i.      sujeito;

                                                            ii.      objeto.

  1. retirada:

                                                              i.      revogação – conveniência e oportunidade;

                                                            ii.      invalidação – desconformidade com a ordem jurídica;

                                                          iii.      cassação – descumprimento de condições;

                                                           iv.      caducidade – norma jurídica superveniente e incompatível;

                                                             v.      contraposição – ato de efeito contraposto ao anterior.

  1. renúncia

b)     ato ineficaz

  1. mera retirada;
  2. recusa.

 

12. Revogação dos Atos Administrativos

 

É a suspensão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir ou oportunizar sua existência, respeitando-se os efeitos precedentes.

Portanto:

a)     sujeito ativo é autoridade no exercício de função administrativa;

b)     seu objeto é um ato ou relação jurídica válidos;

c)      seu fundamento é uma competência discricionária;

d)     seu motivo é a inconveniência ou inoportunidade da sua manutenção;

e)     seus efeitos são ex nunc;

f)        sua natureza é de ato da Administração Ativa e expressa um poder positivo;

g)     limita-se ao atendimento dessa características;

h)      pode ser explícita ou implícita (emite ato incompatível), total ou parcial.

i)        sujeito ativo – autoridade no exercício de funções e competências administrativas, mesmo que supervenientes ao ato original;

j)        fundamenta-se em uma competência discricionária;

k)      limites ao poder de revogar:

  1. atos que a Lei declare irrevogáveis;
  2. atos já exauridos;
  3. atos vinculados, enquanto o sejam;
  4. atos chamados meros atos administrativos pois os seus efeitos derivam de lei;
  5. atos de controle, pois exaurem-se uma vez expedidos;
  6. atos que, integrando um procedimento, devem ser expedidos em ocasião determinada;
  7. atos complexos, pois uma só vontade não pode altera-lo;
  8. atos que gerem direitos adquiridos.

l)        Revogação e Indenização – quando legítima, de regra não dá margem para indenização; entretanto quando afetar relação jurídica constituída, atingindo direito de alguém (não meras faculdades ou expectativas), a solução é expropriá-lo (situação quando é irredutível o choque entre o interesse público e um direito do administrado).

 

13. Invalidade dos Atos Administrativos

 

Não há graus de invalidade. Ato nenhum em Direito é mais inválido do que o outro. Pode haver, e há, reações diferentes do Direito mais ou menos radicais entre as várias hipóteses de invalidade.

Não há acordo doutrinário em relação à existência e caracterização destas figuras. Para alguns, no Direito Administrativo todo ato ilegítimo é nulo. Para outros, a distinção entre nulos e anuláveis, usual no Direito Privado, aplica-se, com as devidas adaptações, ao Direito Administrativo. Outros, ainda, acrescentam aos atos nulos e anuláveis os simplesmente irregulares, e há também quem reconheça a categoria dos atos inexistentes.

Pode-se conceituar invalidação do seguinte modo: “invalidação é a supressão com efeito retroativo de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica.”( Celso Bandeira de Mello

 

a)     sujeitos  ativos da invalidação: Administração e Poder Judiciário, seja por provocação do interessado, denúncia de terceiro ou espontaneamente;

b)     objeto da invalidação: ato ineficaz ou relação jurídica.  Diversa é a situação relativa aos atos eficazes, conforme se trate de ato abstrato ou de ato concreto. Se Abstrato, é fonte contínua de efeitos, produzirá tantas relações jurídicas quantas vezes se repetir a situação hipotética ali prevista. Neste caso a invalidação surge para impedir que a fonte produtora de efeitos continue a gerar novas relações e para suprimir as já nascidas. Ao contrário, o ato Concreto, por ser aplicável uma única vez, não será fonte de mais nada. Aqui a invalidação quer eliminar retroativamente a relação jurídica produzida.

c)      fundamento da invalidação: obediência à legalidade, ressalte-se que, para fins de invalidação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei, como também, o abuso por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito, especialmente os princípios do regime jurídico administrativo;

d)     motivo da invalidação: ilegitimidade do ato ou da relação por ele gerada;

e)     efeitos da invalidação: ex tunc

f)        classificação: há grande discussão doutrinaria sobre este assunto, Celso Bandeira de Mello os categoriza em – atos inexistentes, atos nulos e atos anuláveis, parece-nos ainda existir, embora não como atos inválidos, os atos irregulares. Já Hely Lopes, entende que no Direito Administrativo não há lugar para atos anuláveis, haja vista a presença do interesse público impor como condição de validade e eficácia do ato a legalidade, o ato administrativo é legal ou ilegal, válido ou inválido. Jamais poderá ser meio-legal ou meio-válido;

g)     segundo Celso Bandeira de Mello: são inexistentes – impossível jurídico; são nulos – os que a lei declare, impossível a convalidação; são anuláveis – os que a lei os declare, os que podem ser praticados sem vício (convalidáveis).

 

14. Anulação

 

Anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela Administração ou pelo Poder Judiciário.

O STF já decidiu que “irregularidades formais, sanadas por outros meios, ou irrelevantes por sua natureza, não anulam o ato que já criou direito subjetivo para terceiro”.

Outra modalidade de anulação é a cassação do que ato, que embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução.

 

15. Prescrição diante dos atos nulos

 

A prescrição administrativa e judicial impede a anulação do ato no âmbito da Administração ou pelo Poder Judiciário. Isto se justifica pelo interesse da estabilidade das relações. Diante disso impõe-se a estabilização dos atos que superem os prazos admitidos para sua impugnação qualquer que seja o vício que se lhes atribua.

Como entre nós as ações pessoais contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos e as reais em vinte, nesses prazos é que podem ser invalidados os respectivos atos administrativos, por via judicial.

 

16. Anulação pelo Poder Judiciário

 

O controle jurisdicional dos atos administrativos é unicamente de legalidade, mas nesse campo a revisão é ampla, não podendo nenhum ato do Poder Público ser subtraído do exame jurídico, a única restrição imposta é quanto ao objeto do julgamento (exame da legalidade ou da lesividade ao patrimônio público) e não quanto à origem ou natureza do ato impugnado.

 

17. Atos Irregulares

 

São aqueles que padecem de vício material irrelevante, reconhecível de plano, ou incurso em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas meramente de padronização interna. Cumprem meramente função interna de uniformização.

 

18. Convalidação

 

Antes de entrarmos nesta discussão, faz-se necessário relembrar as duas teorias acerca das nulidades nos atos administrativos:

 

a) Dualista – Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, seguido por Celso Antonio Bandeira de Melo – traz os conceitos de Direito Civil, considerando-os como teoria geral do direito e sustentanto que eles devem ser aplicados a todos os ramos do direito, assim teríamos atos nulos – impossível de corrigi-los, invalidades insanáveis – e atos anulávei – passíveis de correção, vícios menos profundos, sanáveis.

 

b) Monista – traz o princípio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse público como fundamentos principais a impedir a existência de atos praticados com vícios que sejam passíveis de convalidação. Só existem atos nulos.

 

É o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos, pode derivar de um ato da administração ou de um particular afetado pelo provimento viciado. O ato convalidador remete-se ao ato inválido para legitimar os seus efeitos pretéritos. Denomina-se ratificação, quando procede da mesma autoridade e de confirmação, quando procede de outra.

Não pode ser convalidado ato já impugnado administrativa ou judicialmente.

Não se deve confundir convalidação com conversão, nesta, quando possível, o Poder Público trespassa, também com efeitos retroativos, um ato de uma categoria na qual seria inválido para outra na qual seria válido.

 

Para Marcelo Caetano (Manual de Direito Administrativo, 10a. ed. Lisboa: Almeidina 2001, p. 556-559) temos:

 

a) ratificação – ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. Segundo ato para ratificar o anterior;

 

b) Reforma – ato administrativo pelo quaol se conserva de um ato anterior a parte não afetada pela ilegalidade;

 

c) Conversão – ato administrativo pelo qual se aproveitam os elementos válidos de um ato ilegal para com eles se compor um outro ato legal.

 

19. Convalidação e Invalidação: poder ou dever?

 

A invalidação ou a convalidação terá de ser obrigatoriamente pronunciada, não cabendo discricionariedade do administrador, sendo cabível a convalidação, de não declará-la. Tal decorre dos princípios da restauração da legalidade do ato, bem como da segurança jurídica, ambos exigindo a convalidação quando ela se faz possível.

Ressalte-se que nos atos de conteúdo discricionário, praticado por agente incompetente, a autoridade administrativa competente poderá, para restaurar a legalidade, a seu juízo, convalidar ou invalidar o ato.

 

Esta é uma das posições defendidas pela doutrina, mas esta questão tem passado por alterações consideráveis, principalmente depois da positivação da lei 9.784/99.

 

A lei do processo administrativo deixou claro: “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

 

Entede a melhor doutrina que a convalidação deverá ser em alguns casos ato vinculado e em outros ato discricionário.

 

Assim, diante de um ato vinculado, inquinado de invalidade na sua edição, mas possuidor de vício passível de convalidação, torna-se forçoso para a Administração convalida-lo.

 

De outro lado, ao se deparar com ato discricionário inválido, não poderia estar a administrção obrigada a convalida-lo, senão após a análise discricionária de sua conveniência e oportunidade.

 

No caso de convalidação, este ato produzirá dois efeitos – o primeiro de atender ao princípio da legalidade ao resgatar os requisitos necessários a sua produção; o segundo de tornar válidos os efeitos por ele já produzidos, agora seguindo o princípio da segurança jurídica.

Atos Convalidáveis

 

ILEGALIDADE CONVALIDÁVEL
Competência Agente sim
Competência Matéria não
Finalidade não
Forma se não essencial, sim
Motivo não
Objeto não
Motivação vinculado – sim;discricionário – não

 

 

20. Invalidação e o Dever de Indenizar

 

a)     invalidação ocorre antes de o administrado incorrer em despesas: não se propõe qualquer problema patrimonial;

b)     invalidação ocorre quando o administrado já incorreu em atividade dispendiosa: se de boa-fé e não concorreu para o vício do ato fulminado, devem ser indenizadas as despesas efetuadas como, a fortiori, hão de ser respeitados os efeitos patrimoniais passados atinentes à relação atingida, e;

c)      direito de resistência: não há direito de resistência contra atos que poderão vir a ser declarados inválidos. O particular o faz por sua conta e risco e se o ato vier a ser declarado inválido, pois a declaração só será feita a posteriori. Entretanto, se houver resistência “manu militari” (opõe força física à execução material do ato), é por si mesma elemento de perturbação da ordem e da paz social e, por isto mesmo, ilegítima.

 

21. Regime Jurídico dos Atos Inexistentes, dos nulos e anuláveis:

 

 

Inexistentes

Nulos Anuláveis

Prescrição

NÃO SIM SIM
Convalidação NÃO NÃO SIM
Conversão NÃO SIM SIM
Direito de Resistência SIM, inclusive Manu Militari NÃO NÃO
Efeitos Ex tunc Ex tunc, ex nunc para 3o de boa-fé Ex tunc, ex nunc para 3o de boa-fé
Argüição do Vício De ofício De ofício Só pelas partes
Fundamento ILEGALIDADE ILEGALIDADE IRREGULARIDADE

 

22. Diferenças entre Revogação e Invalidação

 

  Sujeito Motivo Extinção dos Efeitos

 

Revogação

Administração

(autoridade no exercício de função administrativa)

 

Inconveniência ou Inoportunidade

 

Ex nunc

Invalidação

(anulação e invalidade)

Administração e Judiciário Ilegitimidade do ato Ex tunc

 Washington Barbosa

www.twitter.com/wbbarbosa

http://washingtonbarbosa.com

SÉRIE RESUMOS – DIREITO EMPRESARIAL – Parte Geral

Postado em Atualizado em

PARTE GERAL

I – NOÇÕES GERAIS DO COMÉRCIO E DO DIREITO COMERCIAL

 Aproveite e assista às vídeo-aulas gravadas pelo professor Washington Barbosa para o programa Saber Direito da TV Justiça, do STF, sobre o assunto:

Historia do Direito Empresarial

Princípios do Direito Empresarial

Do Empresário, Conceito e Requisitos

Da Empresa e Do Estabalecimento

 

Evolução Histórica

 

Sistema Subjetivo

XII a XVIII – Período Subjetivo – Critério Corporativista – Direito Fechado e classista, privativo de quem era matriculado nas corporações de mercadores (corporações de ofício). Lex Mercatoria.

Sistema Objetivo

XVII em diante – Período Objetivo – Liberalismo Econômico – Destaque para o Código Comercial Francês (Código de Napoleão de 1807) – liberdade para comerciar – Comerciante era aquele que praticava ato de comércio – Ato de Comércio previstos em lei.

Código Comercial Brasileiro – Lei n.º 556, de 26/06/1850 – adota o sistema objetivo.

Sistema Subjetivo Moderno

Direito Empresarial – Atividade econômica organizada – Novo período Subjetivo – Empresário centro – Adotado pelo Código Civil de 2002.

Conceito

 

Direito Comercial é o direito que regula a atividade econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços, chamada de atividade empresarial, bem como todos os atos praticados para a consecução dessa atividade.

O Direito Comercial é o conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades das empresas e dos empresários, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas.[1]

Fontes

  • Código Comercial
  • Código Civil de 2002
  • Leis, tratados e regulamentos Comerciais
  • Usos e Costumes do Comércio
  • Analogia, costumes e princípios gerais do direito
    • CUIDADO: Jurisprudência e Doutrina não são fontes, mas formas de interpretar e aplicar o Direito.

Natureza Jurídica

  • Ramo do Direito Privado.
  • Pode ser dividido em Direito Industrial, Direito Societário, Direito Cambiário e Direito Falimentar.[2]

Princípios

  • Simplicidade das Formas ou Informalismo
  • Onerosidade
  • Cosmopolitismo ou Internacionalidade
  • Proteção do Crédito
  • Fragmentarismo
  • Manutenção da Atividade Econômica
  • Livre Concorrência e Livre Iniciativa

II – EMPRESÁRIO, EMPRESA E ESTABELECIMENTO

Empresário

Empresário Individual – Pessoa física que, em nome próprio, exerce atividade de empresa. (art. 966, CCB/2002)

Sociedade Empresária – é a pessoa jurídica que exerce atividade de empresa. (art. 982, CCB/2002)

Sócio –  é o proprietário de cotas ou ações.

Características do Empresário

  • Pessoa Física exerce empresa
  • Responsabilidade ilimitada
  • Alienar ou onerar bens imóveis vinculados ao exercício de empresa, sem outorga uxória.
  • Cônjuges podem ser sócios, salvo universal e separação obrigatória.

Capacidade

  • Exercício Regular
  • Capacidade civil
  • Assistência – impedimento
  • Registro

Exceção

  • Representante/curador
  • Autorização judicial
  • Sucessão empresarial – Continuação da Empresa por Incapaz
    • Único empresário com responsabilidade limitada – listar bens pessoais no alvará judicial

Impedidos

  • Servidor público
  • Militar
  • Magistrado e Membro do Ministério Público
  • Auxiliares do Comércio
  • Falido, não reabilitado
  • Agentes políticos
  • Condenado por crime falimentar, 5 anos da extinção da punibilidade, ou reabilitação penal – art. 181, Lei 11.101/2005
  • Deputado e Senador não podem ser proprietário, sócio controlador de sociedade possui contrato com o Estado. (54, II CF)

Impedido pode ser sócio, inclusive majoritário, desde que não exerça a administração e responda limitadamente.

Empresa (sujeito de direito)

Requisitos:

  • Profissionalismo, habitualidade
  • Organização dos Fatores de Produção
    • economia – une capital, trabalho e conhecimento
    • administração – atividade-fim, aquela voltada para o mercado
  • Atividade Econômica, intuito de lucro
  • Discussão acerca da propriedade do excedente, onde se localiza – propriedade de terceiros, ou do sócio, ou da entidade.
    • Pessoa Jurídica – sociedade ou EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
    • Pessoa Física – presume-se intuito de lucro
  • Produção ou Circulação de Produtos ou Serviços

Exceções: Atividades Civis Econômicas

  • CILA – Profissão Científica, Intelectual, Literária ou Artística
    • Elemento de Empresa
    • Ter empregados
    • Juntamente com outra atividade classificada como empresarial
    • Profissão Regulamentada
  • Atividade Rural (incluída a pecuária): pode optar
  • Cooperativas – sempre sociedade simples – qualquer que seja a atividade.
    • CUIDADO: mesmo sendo simples, por força de lei específica, tem de registrar na Junta Comercial. Nenhuma pode falir, salvo a cooperativa de crédito – Lei n.º 6.024/74

Sujeito de Direito

  • Pessoa Natural –
    • Empresa, registra na junta
    • CILA – Profissão Científica, Intelectual, Literária ou Artística –  e Rural – não registram na junta
  • Pessoa Jurídica de Direito Privado
    • Sem fins lucrativos
      • associação
      • fundação
      • Organização Religiosa
      • Partido Político
    • Com fins lucrativos
  • EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

 

A Lei n.º 12.441/11, cujo início da vigência teve lugar em janeiro de 2012, alterou os artigos 44, 980 (incluindo o art. 980-A) e 1.033 do Código Civil Brasileiro, instituindo no Brasil a possibilidade de limitação da responsabilidade do empresário individual.

Antes da vigência da Lei, somente se poderia imaginar o exercício da atividade empresarial, de maneira individual, por meio de uma pessoal física ou natural. Dessa forma, sempre que se falava em empresário individual, havia de se pensar em responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada. Ou seja, não existiam meios legais para salvaguardar o patrimônio pessoal de eventuais riscos da atividade econômica. No máximo, poder-se-ia arguir o chamado benefício de ordem, a necessidade de constrição inicial dos bens diretamente ligados à atividade empresarial, para, somente se necessário e após o exaurimento dos bens empresariais, se alcançarem os bens pessoais do empresário.

Dessa forma, a única alternativa que o empresário individual teria para não comprometer o seu patrimônio pessoal, seria criar uma sociedade limitada, passando a ser um empresário coletivo.

Muito comum nesses casos, a chamada “sociedade 90% por 1%”, ou seja, a inclusão de um sócio somente para viabilizar o requisito da pluralidade, mães, pais, irmãos, avós… foram sempre compelidos a viabilizar esse tipo de sociedade.

Finalmente, após a edição da Lei 12.441/11, e a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, isso não é mais necessário, pois, desde que atendidos os requisitos previstos nessa Norma, a responsabilidade do empresário poderá ser limitada ao patrimônio empresarial.

Quais são esses requisitos legais?

  • Somente uma: a Pessoa Física ou Natural somente poderá participar de uma EIRELI, sendo vedada a participação em mais do que uma pessoa jurídica dessa espécie;
  • Responsabilidade: a responsabilidade do instituidor de uma EIRELI será limitada ao capital registrado da pessoa jurídica;
  • Capital:
    • Igual ou superior a 100 Salários Mínimos;
    • Totalmente integralizado no momento do registro.
    • Nome Empresarial: Firma ou Denominação, sempre acrescida da expressão: “EIRELI” ou “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”;
    • Direitos Autorais: poderá ser atribuída a esse tipo de empresa a cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional;
    • Sociedade Limitada: deverá ser aplicado subsidiariamente o regramento das sociedades limitadas.

O Conselho da Justiça Federal, por meio do CEJ – Centro de Estudos Judiciários, promoveu em outubro de 2012, a Primeira Jornada de Direito Comercial. O evento de natureza técnica, reuniu os principais expoentes desse ramo do direito, os quais, ao término dos trabalhos, publicaram enunciados para nortear os operadores do direito sobre os temas mais relevantes do Direito Comercial.

Merecem destaque os enunciados que trataram diretamente da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, quais sejam:

a)   Enunciado 3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária

b)   Enunciado 4. Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente das ulteriores alterações do salário mínimo

 

EIRELI – CUIDADO

  • Não é tiposocietário
  • Não criou no Brasil a chamada sociedade unipessoal
  • Natureza de Pessoa Jurídica
  • Sociedade
    • Empresária – empresa
    • Simples – atividade econômica civil
      • CILA- Profissão Científica, Intelectual, Literária ou Artística
      • rural
      • cooperativa
  • Sociedade Empresária
    • Tipo Societário
    • Pessoas (confiança)
      • Nome Coletivo
      • Comandita Simples
      • Limitada
      • Anônima
      • Comandita por Ações
  • Capital
    • Sociedade Anônima
    • Comandita por Ações
  • Sociedade Simples
    • Regime Próprio – sociedade simples
    • Cooperativas
    • Limitada
    • Comandita Simples
    • Em nome coletivo

Estabelecimento (objeto de direito)

Conjunto de bens organizado para o exercício de empresa – art. 1.142 CCB/2002

É o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica.[3]

É objeto de direito – universalidade de fato.

Ex.: Imóveis, móveis, patentes, modelos, marcas,, nome de fantasia, ponto comercial… NÃO SÃO – nome empresarial, aviamento, clientela..

Patrimônio conjunto de relações jurídicas de cunho econômico.

  • Ativo (estabelecimento)
    • créditos
    • bens
      • corpóreos
      • incorpóreos
      • móveis
      • imóveis
  • Passivo – obrigações

Trespasse ou traspasse – venda do estabelecimento – requisitos de eficácia

  • Averbar na Junta Comercial
  • Publicar na Imprensa Oficial
  • Pagamento de todos os credores
    • Restarem bens suficientes
    • Consentimento
      • Expresso
      • Tácito – 30 dias da notificação, falta de oposição do credor após trinta dias da publicação do trespasse

Para Proteger o adquirente de boa-fé

  • Passivo do Alienante (privado) trabalhista e tributário sempre segue com o adquirente – exceto:
    • Ativo da massa falida
    • Recuperação judicial quem compra filial ou UPI – unidade produtiva isolada
  • Passivo Contabilizado – responsabilidade do adquirente – art. 1.146 CCB/2002. Alienante como responsável solidário pelo prazo de um ano
    • Créditos vencidos – da publicação do trespasse
    • Créditos vincendos – a contar do vencimento
  • Passivo não Contabilizado (oculto) –
    • Alienante solvente – alienante responde isoladamente
    • Alienante insolvente
      • Credores consentiram com o trespasse – alienante responde isoladamente
      • Credores não consentiram com o trespasse – responde alienante e adquirente solidariamente

Trespasse e Lei de Falências – Lei n.º 11.101/2005

  • Venda ou transferência do estabelecimento sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores – Ineficaz em relação à massa, independente da intenção de fraudar os credores (art. 129, V)
  • Será decretada a falência pela prática de trespasse sem reservar bens suficientes para solver o passivo e sem o consentimento dos credores (art. 94, III, c)

Salvo disposição em contrário o Adquirente sub-roga-se nos contratos – podendo o terceiro rescindir em 90 dias. – VENDA DE EMPRESA, não leva os personalíssimos

  • Não leva contratos personalíssimos
  • Terceiros podem rescindir em 90 dias da publicação
  • Não leva contrato de locação, art. 13, da Lei n.º 8.245/1991, Lei de Locações.

Washington Luís Batista Barbosa

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[1] MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

[2] TOMAZETTE, Marlon. Direito Comercial. 1 Ed. Brasília: Fortium, 2006

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2.000.