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Direito Empresarial

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  • Personificadas ou não-Personificadas

Esta é a classificação adotada pelo Código Civil de 2002. Aqui se discute a existência ou não da personalidade jurídica da sociedade[1].  São não-personificadas as sociedades que não adquiriram ou não podem adquirir personalidade jurídica. Neste sentido ter-se-ia a Sociedade em Comum, arts. 986 a 990, e a Sociedade em Conta de Participação, arts. 991 a 996, todos do CCB/2002.

  • De Pessoas ou de Capital
  • Contratual ou Institucional

Em primeiro lugar importante destacar a existência das Teorias Anticontratualistas e Contratualistas para definir a natureza jurídica dos atos constitutivos das sociedades. O cerne da discussão entre as duas teses repousa nas características antagônica e bilateral dos contratos. A primeira teoria defende que em uma sociedade não existem interesses opostos, mas sim uma conjugação de esforços para o cumprimento dos mesmos objetivos. Já a Teoria Contratualista defende a tese de que os contratos constitutivos das sociedades possuem as mesmas características dos demais contratos do Direito Privado, chegam inclusive a defender a bilateralidade e, até mesmo possíveis antagonismos, dentro da sociedade. Outros, apegam-se às teorias dos contratos plurilaterais.

Independente destas teorias, a doutrina não diverge na classificação das sociedades em contratuais e institucionais.

As sociedades contratuais são aquelas que tem como ato constitutivo um contrato fechado, neste as partes são previamente conhecidas e firmam o contrato ao mesmo tempo. Qualquer alteração nas partes deve ser firmada por meio de aditivo contratual.

De outro lado, ao se falar de sociedade institucional, fala-se em um contrato aberto. Nesse são estabelecidas as condições de ingresso, permanência e exclusão ao contrato. Desta forma não são conhecidas necessariamente todas as partes envolvidas no contrato no momento de sua assinatura. Mais do que isto, não é necessária a formalização das alterações por meio de aditivo contratual. Até mesmo porque elas não existem, pois se trata de um contrato aberto.

  • De Responsabilidade limitada, ilimitada ou mista

O ponto sob análise é a forma de responsabilização dos sócios perante a sociedade e a terceiros. Cada um destes tipos de responsabilidade será estudado quando da discussão dos tipos societários.

  • De Capital Fixo ou de Capital Variável

O capital pode ser uma das formas utilizadas para classificar as sociedades. Conforme o art. 997, III, do CCB/2002, toda sociedade, ao registrar seus atos constitutivos, deve estabelecer o capital da sociedade, expresso em moeda corrente. Como o próprio nome mostra, as primeiras tem o capital fixo e as demais tem o capital variável, como é o caso das sociedades cooperativas, art. 1.094, I, do CCB/2002.[2]


[1]Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45, do CCb/2002).

[2]Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa: I – variabilidade, ou dispensa do capital social.

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* WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing eMBA Formação para Altos Executivos;

Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil.

Coordenador dos Cursos Jurídicos preparatórios para concursos públicos e de pós-graduação. Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas. Editor dos blogs washingtonbarbosa.comtw.com/wbbarbosa, fb.com/washingtonbarbosa.professor

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Período Subjetivo – XII a XVIII – Critério Corporativista – Direito Fechado e classista, privativo de quem era matriculado nas corporações de mercadores (corporações de ofício). Lex Mercatoria.

Para esse Sistema não importa quais as atividades que são desenvolvidas pelo sujeito, mas tão somente se ele está matriculado na corporação de ofício. Assim, duas pessoas que desempenhem a mesma atividade, mas que uma seja da corporação e a outra não; a primeira será comerciante e a segunda não.

Qual seria o interesse das pessoas em serem consideradas comerciantes?

As principais vantagens que decorreram diretamente do acesso à Corporação de Ofício, por conseguinte de ser classificado como comerciante foram: (atributos) que se tinha em ser comerciante:

  • acesso aos mascastes, responsáveis pelo escoamento da produção dos antigos feudos, certamente os primeiros distribuidores de mercadorias;
  • utilização das rotas mercantis, as vias, os trajetos utilizados pelos mascates para se deslocarem de um feudo, cidade ou povoado a outro;
  • comercialização de seus produtos e mercadorias nas feiras mercantis. Nascidas do entroncamento das rotas mercantis, transformaram-se nos verdadeiros shopping centers da época; e
  • solução de seus conflitos nos Tribunais Mercantis, grande evolução para época, os Tribunais Mercantis eram compostos por representantes dos mascates, um representante dos feirante e um representante dos comerciantes.

No Direito brasileiro existe, ainda, um resquício desse sistema. Trata-se da necessidade de registro na Junta Comercial. O comerciante, para estabelecer o exercício regular de suas atividades necessita de se registrar, ou seja associar-se à “corporação de ofício”. Mais do que isso, aquele que desenvolve atividade ligada ao agronegócio, tem a opção de escolha entre o registro civil e o registro na junta comercial. Caso opte pelo registro na junta comercial, ele será considerado comerciante, caso contrário, ele será uma atividade civil não empresarial.

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* WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing eMBA Formação para Altos Executivos;

Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil.

Coordenador dos Cursos Jurídicos preparatórios para concursos públicos e de pós-graduação. Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas. Editor dos blogs washingtonbarbosa.comtw.com/wbbarbosa, fb.com/washingtonbarbosa.professor.

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  • A proposta

Antes da formalização do contrato existe tudo um processo de negociação. Neste momento são discutidas as condições básicas do negócio: objeto, prazo e local de entrega, condições de pagamento, multas, obrigações e direito de cada parte, foro para discussão de eventuais pendências em relação ou contrato, dentre outras.

Este é o momento da apresentação das propostas. As propostas trocadas entre as partes é que definirão os termos que devem constar do instrumento contratual.

Mas o Código Civil Brasileiro, em seu art. 427 e seguintes, assegura alguns direitos e deveres para aquele que efetiva a proposta e para aquele que a recebe, vejamos.

O primeiro dever do proponente é que a sua proposta o obriga, salvo se:

  1. O prazo de validade da proposta tenha vencido;
  2. Feita sem prazo, ela não foi imediatamente aceita, quando a proposta foi feita entre presentes;
  3. Feita sem prazo e tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente, ou que a resposta não tenha sido expedida dentro do prazo dado;
  4. Antes dela, ou ao mesmo tempo, chegue ao conhecimento da parte a retratação do proponente

Importante ressaltar que as propostas efetivadas por meios de comunicação, rádio, TV, Jornais e Revista obrigam o proponente, nos termos da legislação Civil e do Direito do Consumidor.

Por fim, o fato de o prazo de validade da proposta estar vencido não impede o proponente de firmar o contrato, mas tão somente retira dele esta obrigação.

  • Da formalização do Contrato

Com a aceitação da proposta, considerando atendidos os requisitos de validade do negócio jurídico: capacidade das partes, objeto lícito e possível, forma prescrita ou não defesa em lei, declaração livre e consciente da vontade das partes; o contrato é constituído.

A constituição do contrato pode se dar de forma escrita ou verbal e tem como principal efeito a formação de vínculo obrigacional e jurídico entre as partes.

Como falamos anteriormente, a forma de celebração dos contratos no Direito Privado, em regra, é livre e depende do estipulado pelas próprias partes.

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was* WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA MarketingMBA Formação para Altos Executivos;

Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil. Coordenador dos Cursos Jurídicos preparatórios para concursos públicos e de pós-graduação. Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas. Editor dos blogs washingtonbarbosa.com, tw.com/wbbarbosa e fb.com/washingtonbarbosa.professor

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PROTESTO

Ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos de crédito e outros documentos de dívida. (art. 1º da Lei n.º 9.492/1997)

Finalidade

  • Caracterizar a impontualidade do devedor
  • Garantir direito de regresso contra coobrigados
  • Provar a existência da mora
  • Interromper a prescrição (art. 202, III, CCB/2002)

Espécies

  • Falta de pagamento
  • Falta de Aceite
  • Falta de Devolução
  • Facultativo – ação cambial contra obrigado principal (aceitante e avalista)
  • Obrigatório – ação cambial contra coobrigados (sacador, endossantes e seus avalistas)

Atenção: art. 21, § 5o  Não se poderá tirar protesto por falta de pagamento de letra de câmbio contra o sacado não aceitante.(Incluídopela Lei nº 12.767, de 2012)

Características

  • Cláusula sem protesto ou sem despesas
    • Dispensa o portador do protesto
    • Escrita pelo sacador vincula a todos
    • Escrita por outrem só vincula a ele e seu avalista
  • Sustação de Protesto
    • Sem regulamentação legal
    • Medida cautelar inominada
    • Segundo Rubens Requião deve ser usada para evitar abuso de direito
  • Cancelamento do Protesto
    • Prova do pagamento
    • Determinação judicial

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wasWASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos;

Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil.

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Da retrovenda

Trata-se de cláusula expressa que pode constar do contrato de compra e venda de bens imóveis. Esta cláusula atribui o direito ao vendedor de recobrar o imóvel vendido, desde que pague o preço recebido e as despesas efetuadas pelo comprador, independente de elas terem sido autorizadas pelo vendedor.

O comprador não pode se recusar a restituir o imóvel, podendo o vendedor depositar judicialmente os valores devidos para exercer o direito de retrato.

O direito de recobrar o imóvel tem o prazo máximo decadencial de 3 (três) anos e pode ser cedido a terceiros ou transmitido a herdeiros e legatários. O poder de exercício deste direito afeta o terceiro que adquiriu o imóvel.

Da venda a contento e da Venda sujeita a prova

Trata-se de dois institutos similares nos quais cabe ao comprador o poder de aceitar ou não o objeto do contrato.

Na venda a contento o contrato é feito sob a condição suspensiva, assegurando ao comprador o direito de resolver o contrato no caso de a coisa entregue não atender a seu agrado. A venda não se considera perfeita enquanto o comprador não efetivar a sua manifestação.

De outro lado, mas um instituto muito similar, no caso de venda sujeita a prova, neste caso o contrato também se dá sob condição suspensiva de que a coisa tem as qualidades listadas pelo vendedor e que seja idônea para o fim a que se destina.

Em ambos os casos, o contrato só se aperfeiçoa com a manifestação formal do comprador. Caso o instrumento contratual não defina prazo para esta manifestação, poderá o vendedor intimar o comprador, judicial ou extrajudicialmente, para que ele exerça o seu direito dentro do prazo estipulado na intimação.

Da preempção ou preferência

Trata-se de cláusula que obriga o comprador a, em caso de revenda da coisa adquirida, a dar preferência ao vendedor originário. O vendedor originário terá mera preferência em relação aos demais, diferentemente do caso da cláusula de retrovenda, quando o vendedor tem o direito de recobrar a coisa.

Para o exercício de seu direito o vendedor deve atender as mesmas condições do negócio ofertado ao comprador, tanto por tanto.

No caso de o comprador originário não der ciência ao vendedor originário do preço e condições que lhe ofereceram, ele responderá por perdas e danos, estando na mesma situação, e solidariamente responsável com o comprador originário, o aquele que adquiriu a coisa de má-fé.

A preempção não poderá exceder o prazo de 180 (cento e oitenta dias), para o caso de bens móveis, e de 2 (dois) anos para o caso de bens imóveis.

O vendedor originário terá o prazo de 3 (três) dias, para coisa móvel, e de 60 (sessenta) dias, para o caso de coisa imóvel, contados a partir da notificação do comprador originário para exercer o direito de preferência.

O DIREITO DE PREEMPÇÃO NÃO SE CEDE NEM É PASSADO PARA HERDEIROS.

Da venda com reserva de domínio

Trata-se de venda que condiciona a transferência da propriedade ao pagamento integral do preço. Ressalte-se que o comprador passa a responder pelos riscos sobre a coisa a parte do momento que ela esteja sob a sua posse.

A cláusula de reserva de domínio deve ser registrada no domicílio do comprador para que ela exerça seus efeitos contra terceiros.

No caso de inadimplência do comprador e antes de promover a devida execução do contrato, deverá o vendedor constituir o comprador em mora, mediante protesto de título ou interpelação judicial. Neste momento, será facultado ao vendedor promover a cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido, ou poderá, ainda, recuperar a posse da coisa vendida.

No caso de recuperação da coisa vendida, poderá o vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação do bem e ressarcir as despesas que ele incorrerá durante o processo.

Da venda sobre documentos

Neste caso há a substituição da tradição pela entrega de título representativo e/ou outros documentos previstos no contrato de compra e venda, ou mesmo pelos usos e costumes. Entregue os documentos não há de se falar em recusa do comprador em pagar o preço, o que deve se dá, salvo estipulação em contrário, na data e no local da entrega dos documentos.

  1. Cláusulas específicas dos contratos empresariais (inconterms)[1]
    1. FCA (free Carrier) caberão ao vendedor todas as despesas até a entrega das mercadorias na empresa transportadora indicada pelo comprador;
    2. FAZ (free alongside ship) caberão ao vendedor as despesas de transporte até o porto indicado pelo comprador. A partir dali as despesas correrão por conta do comprador;
  • FOB (free on board) caberão ao vendedor as despesas de transporte até determinado navio indicado pelo comprador. A partir dali as despesas correrão por conta do comprador.

[1] DOS SANTOS, Elisabete Teixeira Vido. Prática Empresarial, Editora Revista dos Tribunais.

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Algumas atividades, mesmo que atendendo os requisitos e características de uma empresa, não poderão ser classificadas como tal, são as Atividades Civis Econômicas, não empresariais.

A primeira das exceções são as atividades de intelectuais de natureza científica, literária ou artística. Aqui você pode se utilizar do mnemônico CILA (científica, intelectual, literária e artística).

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Utilizemos um profissional médico como exemplo. Trata-se de atividade de natureza científica, uma profissão regulamentada, na qual foram organizados fatores econômicos (capital, trabalho, conhecimento…), inclusive com a contratação de colaboradores, para, de maneira profissional (habitual), produzir ou circular bens e serviços.

Ora, como se vê estão presentes os fatores que configuram a atividade empresarial, mas o parágrafo único do art. 966 do Código Civil Brasileiro determina que as atividades desenvolvidas pelos CILA não serão consideradas empresárias, salvo se forem objeto de empresa.

Dessa forma, somente se o exercícios da medicina for um insumo da atividade desenvolvida, se houve exploração do exercício dessa atividade por uma outra pessoa, é que a atividade será considerada empresária.

Ainda no exemplo da atividade médica, quando o consultório do profissional se desenvolve ao ponto de haver a necessidade de se contratar outros médicos, será configurada a utilização da atividade como objeto de empresa, um insumo da atividade desenvolvida, devendo ser excluída da exceção e seria considerada como atividade empresarial.

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O contrato de prestação de serviços é aquele no qual uma parte, tomador, contrata o prestador para executar qualquer espécie de serviço ou trabalho e que paga a devida retribuição pela prestação.

Toda e qualquer espécie de serviço ou trabalho pode ser objeto deste contrato, desde que seja lícito e não proibido em lei, quer seja material ou imaterial e, principalmente que não esteja sujeito às leis trabalhistas ou a outra legislação específica.

O contrato de prestação de serviços é diferente da relação de emprego, nesta é necessário que o serviço seja prestado segundo as características abaixo:

  • Pessoa física: somente uma pessoa física pode ser empregado, não havendo a possibilidade de uma pessoa jurídica ou equiparada ser considerada como um;
  • Subordinação: existência dos poderes diretivo e disciplinar do empregador;
  • Pessoalidade: trata-se de um contrato personalíssimo, um resultado a alcançar por uma determinada pessoa;
  • Onerosidade: o serviço voluntário não pode ser considerado relação de emprego, pois este exige uma contraprestação;
  • Não-eventualidade: inserido dentro do ciclo produtivo ordinário do empregador, pode ser temporal, desde que esta periodicidade seja previamente estabelecida; tem de atender as necessidades ordinárias do empregador;
  • Alteridade: o risco do empreendimento é somente do empregador.

A relação de emprego é regida pela legislação trabalhista, enquanto o contrato de prestação de serviços é regido pela legislação civil.

Principais características:

  1. Classificação: contrato consensual, bilateral, paritário, comutativo, oneroso, principal, não-solene, típico;
  2. Objeto: prestação de serviço a um tomador, qualquer que seja ele, material ou imaterial e desde que seja lícito e não proibido por lei;
  3. Prazo: máximo de 4 (quatro) anos. No caso de contrato que tenha por causa o pagamento de dívida ou que se destine à execução de obra certa, decorridos os quatro anos o contrato será resolvido, mesmo que não esteja concluída a obra; não havendo prazo estipulado, qualquer das partes poderá resolver o contrato mediante aviso prévio que será dado com antecedência mínima de:
    1. 8 (oito) dias se o salário houver sido ajustado por tempo de um mês ou mais;
    2. 4 (quatro) dias se o salário houver sido ajustado por semana ou quinzena; e
  • De véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.
  • Ele será sempre escrito. Quando uma das partes não souber ler nem escrever, ele poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas;

Destaques quanto ao prestador de serviço:

  1. Pode ser contratado para um certo e determinado trabalho;
  2. Não sendo assim, ele poderá executar qualquer serviço com ele compatível;
  3. Contratado por tempo certo ou para obra determinada não pode se ausentar ou despedir sem cumprir o tempo ou terminar a obra. Será permitido o afastamento antes do adimplemento da condição quando comprovada a justa causa;
  4. Em caso de pedir demissão ou afastamento no contrato por tempo certo ou para obra determinada o prestador responderá por perdas e danos;
  5. No caso do prestador ser demitido sem justa causa, ele terá direito, além das prestações vencidas, a metade das prestações vincendas até o termo legal do contrato.

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