Constitucional

PFN – Função Essencial para Justiça Fiscal

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PARA A RETOMADA DO PRESTÍGIO

DOS ADVOGADOS PÚBLICOS

Paulo Renato González Nardelli

É muito comum ouvir, hoje em dia, experientes advogados públicos conversando, com saudosismo, a respeito de uma época, não tão distante, em que a categoria (caso da Procuradoria da Fazenda Nacional) percebia uma remuneração digna, superior, inclusive, aos subsídios dos colegas juízes e promotores; isso até os idos de 1993.

É evidente que juízes e promotores, figuras essenciais à administração da justiça, fazem jus ao que percebem e deveriam ter seus subsídios inclusive incrementados, em virtude da especificidade do trabalho que realizam e do tempo que dedicaram aos árduos estudos visando o disputadíssimo concurso público em que foram aprovados, o que lhes possibilitou, em concordância com os arts. 93, I e 127, § 2º, da Constituição, respectivamente, sua integração às respectivas carreiras. Disto não discordamos, evidentemente.

Todavia, a disparidade que se inaugurou no final dos anos 1990, em detrimento das carreiras da AGU – desafia os limites da compreensão, seja jurídica, seja politicamente, e merece os devidos reparos.

Se pinçarmos, a título de exemplo, a Procuradoria da Fazenda Nacional, órgão de extrema importância para a saúde financeira do Estado, responsável pela recente economia de 288 BILHÕES DE REAIS aos cofres públicos, fruto de vitória obtida no STF a partir de construção doutrinária da autoria de Procuradores da Fazenda Nacional (extinção do crédito-prêmio do IPI) – carreira em que os vencimentos de seus membros obedeciam, até os idos de 1993, a relação exposta no primeiro parágrafo deste artigo –, houve injustificada desvalorização remuneratória, tanto que, nos primeiros anos do século XXI, um PFN recebia pouco mais de quatro mil reais, ao passo que as demais carreiras jurídicas seguiam aprovando aumentos substanciais em seus subsídios, distanciando-se, em muito, da cada vez mais esquecida advocacia pública.

Posteriormente, em 2007, houve uma melhoria na remuneração das carreiras da AGU, que deixaram de receber honorários advocatícios (caso da PFN), mas conseguiram, exercendo a devida pressão no Congresso Nacional, subsídio que gira em torno de 15.000 reais mensais. Todavia, para recuperar-se a relação de igualdade que antes existia – que tem sede na Constituição Federal, a qual não privilegia a Magistratura ou o Ministério público em detrimento das carreiras da AGU e que, sem qualquer razão lógica, foi sofrendo injustificável desequilíbrio ao longo dos últimos anos – é necessário muito trabalho político.

Especificamente a esse respeito, há que se render elogios ao trabalho de convencimento feito pelas associações de juízes e promotores dentro do Congresso. Ora, não há outro caminho democrático e civilizado de se conseguir a valorização de uma carreira, que não um trabalho constante de convencimento e respeitosa pressão por parte das associações que a representam, junto às lideranças partidárias e a cada parlamentar, seja na Câmara dos Deputados, seja no Senado Federal.

Também digno de elogios é o trabalho que vem sendo realizado pelas associações representativas da Polícia Federal junto ao Congresso Nacional. É comum caminhar pelos corredores da Câmara dos Deputados e encontrar dezenas, às vezes uma centena de delegados e membros de comissões e associações que os representam visitando os gabinetes, usando, cada um, um bottom do movimento, enfim, exercendo, respeitosamente, a devida pressão para que seus pleitos sejam vistos, ouvidos, enfim, notados e reconhecidos pelos representantes do povo.

Tudo isso para chamarmos a atenção para um movimento notável, que só agora começa a tomar corpo, composto pelo Fórum Nacional da Advocacia Pública, pela Frente Parlamentar dos Advogados, presidida pelo incansável Deputado Federal Marcelo Ortiz, e inúmeros novos advogados públicos – inclusive por comissões de recém-aprovados em concursos, como o da PFN, atentos à necessidade de mudança – os quais têm se unido e se engajado na luta pela revalorização destas carreiras, tão essenciais ao Estado.

Importante ressaltar, nesse particular, o trabalho que vem sendo realizado pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, César Britto, e pelo Presidente do Fórum Nacional da Advocacia Pública, João Carlos Souto, cujas presenças nas audiências promovidas pela Frente Parlamentar dos Advogados busca estreitar os laços entre a OAB, os Advogados Públicos e o Congresso Nacional, na defesa dos principais pleitos da advocacia pública. 

Em outras palavras, a revalorização das carreiras da advocacia pública só acontecerá de fato (!) se esse movimento fortalecer-se agora. Não há razões para que não busquemos o imediato engajamento nesta causa; ao contrário, o momento nunca foi tão propício. Participar destas reuniões e audiências públicas, dando sua colaboração e buscando apoio parlamentar, é fácil, prazeroso, civilizado e rende frutos não atingíveis por outros meios.

Por fim, não há objetivo que não se possa atingir democraticamente. Não há razão para continuarmos permissivos, acostumados ao movimento exógeno de advogados públicos para outras carreiras jurídicas – sobretudo membros da AGU. Temos hoje todos os instrumentos para, em médio prazo, restabelecermos a importância, o status, o prestígio e a qualidade de vida dos advogados públicos; basta usá-los para dar à advocacia pública a devida visibilidade. O caminho é o que expusemos acima.  

Só isso…

Apenas isso…

Sem mistérios.

PAULO RENATO GONZÁLEZ NARDELLI é Advogado e Membro da Comissão de Aprovados no último Concurso da Procuradoria da Fazenda Nacional. Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Processual Trabalhista, e em Direito Público. Ex-Consultor Jurídico da ANVISA.

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ADI LEI DE IMPROBRIDADE PARADA DESDE

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LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 APÓS 17 ANOS TEM SEUS ARTIGOS QUESTIONADOS

 

O Partido da Mobilização Nacional (PMN) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o número ADI-4295, questionando 13 artigos da Lei n.º 8.429/1992.

 Em 15/9/2009O STF proferiu a seguinte decisão :

“1. O pedido inicial visa à declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 8.429/92. Na espécie, não se tem pedido de medida acauteladora. 2. Assim, na forma do artigo 6º da Lei nº 9.868/99, solicitem informações ao requerido. Após decorrido o prazo, com ou sem a manifestação, ouçam, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e a Procuradoria Geral da República. 3. Providenciem.”  

Até a presente data o andamento do processo está parado nesta mesma posição, sem uma manifestação final por parte da Corte Suprema.

A chamada Lei de Improbidade Administrativa entrou no ordenamento jurídico nacional em 1992, há mais de dezessete anos, e somente agora veio a ter seus dispositivos questionados. Este normativo, além de positivar o conceito de servidor público em sentido amplo, tipifica os atos de improbidade administrativa, bem como lhes atribui penalidades e define o rito processual a ser seguido para tal.

Trata-se de norma de natureza civil, material e adjetiva, de grande valia e utilização para o controle da Administração Pública.

A ADIn questiona essa tipificação ao entendê-los abrangentes e vagos, o que poderia ensejar espaço para interpretações subjetivas e com finalidades políticas.

Sua Excelência Ministro Marco Aurélio é o relator, vamos ficar de olho.

Washington Luís Batista Barbosa

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Projeto de Lei sobre Estatais

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REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS

Regulamentação Tirada da Gaveta

 

O Projeto de Lei 5.345/09, iniciado pela Câmara Federal, pretende regulamentar o parágrafo primeiro do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, que teve a redação determinada pela Emenda Constitucional n.º 19/1998 e que estabelece:

§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa publica, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem a atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direito e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

 

O PLC n.º 5.345/09 contempla todos os itens acima, além de propor restrições à contratação de terceirização ao exercício de atividade fim da empresa; o estabelecimento de metas de desempenho para os administradores; a designação dos tribunais de contas de cada ente federativo.

O projeto tramita em caráter conclusivo e em regime de prioridade. Mas foi retirado de pauta pelo Deputado Fernando Nascimento, em 07/10/2009, da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP).

E agora? Vamos esperar mais tempo por isso? Já são mais de dez anos sem que esta regulametação não sai do papel.

Washington Luís Batista Barbosa

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Entenda sobre o STJ e seus Recursos

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RECURSOS REPETITIVOS NO STJ

 

A Lei n.° 11.672, de 08 de maio de 2008, introduziu o artigo 543-C ao Código de Processo Civil Brasileiro, estabelecendo o procedimento para julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

 

Segundo o sítio do STJ na rede mundial de computadores, desde o início da vigência do dispositivo, com a regulamentação em agosto de 2008, já foram julgados 66 recursos pelo rito dos repetitivos e uma questão de ordem sobre a tramitação desse tipo de processo. Cada processo corresponde a um tema específico.

  

Na realidade, somente o Superior Tribunal de Justiça, após se manifestar em um grande número de recursos que versem sobre a mesma questão de direito, poderá indicar que se trata de um assunto que será repetido em outros recursos.

 

Qual então seria a diferença com a lógica da emissão de enunciados de súmulas?

 

Ao analisar o modelo para edição de súmulas e uniformização de jurisprudência constantes dos regimentos internos dos tribunais superiores, pode-se facilmente perceber que são necessárias certa quantidade de decisões de turma e/ou sessões sobre a mesma questão de direito para que se submeta ao Órgão competente a análise acerca da emissão de um novo enunciado.

 

No caso dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, o dispositivo legal atribui competência àquele Tribunal Superior para indicar quais serão os temas submetidos a esse novo rito processual, bastando para isso que seja constatada a multiplicidade de recursos com o mesmo fundamento.

 

Há grande diferença entre multiplicidade de decisões tomadas, requisito para edição de enunciado de súmulas; e a multiplicidade de recursos interpostos com fundamento em mesma questão jurídica, apto a possibilitar o processamento em rito especialmente definido.

 

Dessa feita, poderá o Órgão competente se utilizar do estabelecido no art. 543-C mesmo que não haja sequer uma decisão da Corte Superior sobre o tema. Tal medida representa grande impacto na demanda por decisões no Superior Tribunal de Justiça. Em tese, poder-se-á realizar a triagem dos processos antes de distribuí-los para cada magistrado, de forma a proporcionar uma única manifestação sobre o tema.

 

Fácil perceber o ganho de escala e produtividade que isso representa. O mesmo artigo do Código de Processo Civil determina, em seu parágrafo primeiro determina que o Superior Tribunal de Justiça receberá somente uma pequena amostra dos recursos mais representativos da controvérsia. Esta escolha recai sobre a competência do presidente do tribunal de origem e tem por conseqüência imediata a suspensão dos demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

 

Ou seja, esses recursos sobrestados não serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando na sede de cada tribunal de origem, o que significa, em primeira mão, uma redução de grandes proporções nos custos e prazos de deslocamento de processo entre a sede dos tribunais nos estados e a sede do Superior Tribunal de Justiça.

 

Por fim, ao ser publicada a decisão definitiva do STJ sobre o tema, nos termos do parágrafo sétimo do artigo 543-C do Código de Processo Civil Brasileiro, os recursos especiais até então sobrestados terão seu seguimento denegado se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Ou, de outro lado, terão novo juízo de admissibilidade se o acórdão recorrido contrariar a decisão do STJ.

 

Washington Luís Batista Barbosa

Colaboradores

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A Toga Aristocrática

Por RODRIGO Pires Ferreira LAGO –

OAB/MA 6.148 e OAB/DF 30.221

 

 

O Poder Judiciário é o garantidor do Estado Democrático de Direito. Pelo ordenamento jurídico pátrio, a ele foi imposta a tarefa de bem guardar as leis do nosso País. No Brasil, em situação pouco comum, é um órgão judicial (Justiça Eleitoral) quem administra as bases da democracia, dirigindo o processo eleitoral de escolha dos governantes e dos parlamentares, além de outras formas de manifestação da soberania popular, como o referendo e o plebiscito – em muitos países democráticos, essa tarefa cabe, sem muita contestação ou suspeita, ao próprio Poder Executivo. Também é tarefa do Poder Judiciário fiscalizar, em último caso, os atos dos demais poderes, com a judicialização do controle externo, o julgamento das autoridades por atos de improbidade e crimes comuns, e ainda alguns crimes de responsabilidade. Há ainda o fenônemo da judicialização da política, pelo qual se tem a transferência dos debates sobre as políticas públicas do Parlamento para o Judiciário. É a democracia sendo garantida pela toga?

Mas como é a gestão do maior garante do regime democrático? Há democracia nos tribunais? Os gestores da máquina judiciária exercem esse munus de forma democrática? O processo de escolha destes gestores compreende a democracia.

Ao pé da letra, a democracia é o governo do povo. O povo não é convocado a escolher os magistrados, não tendo razão para ser convocado a escolher os gestores do Poder Judiciário. Mas este Poder é composto não apenas dos magistrados dos tribunais. Os que primeiro são chamados a entregar a prestação jurisdicional são os magistrados de primeiro grau. Eles, melhor que ninguém, tem condição de refletir os anseios populares. No entanto, pelo atual sistema, seu papel no âmbito do Poder Judiciário é decidir os casos concretos que lhe são encaminhados – julgar as medidas judiciais propostas. Não lhes cabe opinar sobre a gestão da máquina judiciária. Será que há democracia no âmbito interno do Poder Judiciário?

Foi realizado entre os dias 29 e 31 de outubro de 2009 o XX Congresso Brasileiro de Magistrados, que teve como tema “Gestão Democrática do Poder Judiciário”. Em artigo publicado na edição do dia 19 de setembro de 2009, no jornal O Estado de São Paulo, sob o título “A democratização do Judiciário”, o magistrado maranhense, presidente da Associação dos Magistrados do Maranhão e da comissão organizadora do congresso, Gervásio Protásio dos Santos, antecipou a pauta da reunião, explicitando a bandeira que seria levantada:

O gargalo do Judiciário brasileiro está na sua organização, nos resquícios legislativos, nos procedimentos excessivamente burocráticos e na interação com os demais atores judiciais, mas, sobretudo, na forma de administrar. Para alcançarmos uma administração profissional e comprometida com resultados é necessário termos à frente dos tribunais magistrados com aptidão para gerir.

Essa constatação, inequívoca, porque é regra em todo o Poder Judiciário brasileiro, é a base fundante para o magistrado sustentar que todos os integrantes do Poder Judiciário deveriam participar do processo de escolha do gestor, ou seja, do presidente do respectivo tribunal. E essa escolha, acrescenta, não deveria se limitar aos desembargadores mais antigos, para que não se feche a possibilidade de eleição daquele que efetivamente reúna as melhores condições de melhor administrar. Afinal, a adminsitração do Poder Judiciário também se sujeita aos princípios expressos no artigo 37, da Constituição da República/88, entre eles o da eficiência.

Para que seja efetivada a bandeira ergüida pelo magistrado maranhense, necessário seria a revisão de uma lei federal (LOMAN), que restringe o colégio eleitoral para a escolha da diretoria dos tribunais, e conseqüentemente ao comando do Poder Judiciário local, aos próprios integrantes do tribunal, é dizer, aos desembargadores, nos casos dos tribunais de justiça, dos tribunais regionais federais e dos tribunais regionais do trabalho (a situação dos TRE’s talvez não comporte o mesmo tratamento em razão de sua composição diferenciada). Além disso, a norma contém um dispositivo, já reconhecido como constitucional pelo STF, que restringe a elegibilidade aos membros mais antigos, de forma que os mais novos na ordem de antigüidade demoram a alcançar os cargos diretivos nos tribunais. Assim, os eleitos não são, em regra, os mais eficientes a ocupar esses cargos.

Basta confrontar a eleição dos gestores do Poder Judiciário com as eleições nos demais poderes. Mesmo no Ministério Público, p.e., há processos eletivos que garantem a participação dos promotores. Talvez é chegada a hora de se rediscutir o processo de escolha dos gestores dos tribunais inferiores.

A essa medida não se resume, outras se fazem necessária a garantir a democracia e a transparência no Poder Judiciário, que foi apontado em recente pesquisa (Índice Latino-Americano de Transparência Orçamentária) como o menos transparente dos poderes no Brasil. E há um verdadeiro abismo entre este  e os demais poderes republicanos. Em um índice que varia de zero (sem transparência alguma) a cem (totalmente transparente), o Judiciário registrou módicos 4% (quatro por cento), contra 74% (setenta e quatro por cento) do Poder Executivo, contribuindo negativamente para que o Brasil sofresse avaliação de apenas 50% (cinqüenta por cento).

Não se pode deixar de reconhecer a evolução da transparência no Poder Judiciário, e já se começa a enxergar a faísca do fogo democrático. Basta lembrar os avanços ocorridos após a Emenda Constitucional n° 45/04: teto remuneratório; fixação por lei dos subsídios dos membros da magistratura (o que não ocorria antes quando se exigia a iniciativa complexa do processo legislativo); a criação do Conselho Nacional de Justiça, que apesar de alguns abusos, vem contribuindo para a melhoria da gestão administrativa; fim do nepotismo; fim das sessões administrativas secretas; promoção de magistrados por decisões públicas e fundamentadas (ao menos em tese) etc. Também se deve registrar o importante avanço imposto pela Lei de Responsabilidade Fiscal – LC n° 101/00, a exigir a publicação de relatórios, a obediência a percentuais com gastos de pessoal e, mais recentemente, a criação dos portais da transparência. Mas tudo isso ainda é pouco. Os “resquícios legislativos”, e principalmente a mentalidade de muitos membros Poder Judiciário (não são todos, e nem formam mais a maioria), afirmada conservadora, mas que de fato é retrógrada, ainda impedem a implantação da almejada “Gestão Democrática”.

É um luta difícil, mas os ideais sempre são conquistados com batalhas. O próprio juiz Gervásio Protásio Santos reconheceu que “não há pretensão de […] alterar a realidade da noite para o dia”. Os magistrados que aprovaram a Carta de São Paulo (documento produzido ao final do XX Congresso Brasileiro de Magistrados) não devem medir esforços para ver esse tema discutido no âmbito do Congresso Nacional. A bandeira é legítima. E a luta não será inglória. Lembremos sempre que no Brasil a Res é pública (República Federativa do Brasil), e nada melhor que permitir, tanto quanto possível, a gestão coletiva e transparente da máquina administrativa.

Leia mais: Gervásio Santos, presidente AMMA, analisa o XX Congresso Brasileiro de Magistrados.

 

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Serviços Continuados X Definição de Salário e Benefícios

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CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS

Definição de Salário e Benefícios

Composição de Planilha de Custos

Possibilidade.

Por: Washington Luís Batista Barbosa[1]

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RESUMO: Neste artigo abordar-se-á as dificuldades da Administração Pública para conseguir o menor preço sem perder a qualidade da prestação/fornecimento e dentro dos requisitos exigidos pela Lei. Dentro deste escopo, analisar-se-á os requisitos legais para a contratação dos serviços de execução continuada, a possibilidade de se definir o valor mínimo de remuneração ou mesmo de estabelecer um pacote de benefícios percebidos pelo empregado do futuro prestador. Mostrar-se-á a posição da jurisprudência do Tribunal de Contas da União e concluir-se-á indicando a melhor forma de conciliar os aspectos da qualidade aos de preço e da legalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Princípios da Administração Pública. Razoabilidade, Moralidade e Eficiência. Licitações e Contratos. Lei n.º 8.666/1993. Instrução Normativa do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão. IN 02/MPOG. Serviços de Prestação Continuada. Edital. Especificações do Serviço. Tribunal de Contas da União. Jurisprudência.

 

A cada dia se tem constatado o interesse da Administração Pública em conseguir contratar os prestadores de serviço mais qualificados e pelo menor preço. O que se vê é a busca de novos meios para fugir dos aventureiros de plantão que buscam na Lei n.º 8.666/93, uma forma de valorizar os seus baixos preços conseguidos à custa da prestação de um serviço de qualidade inferior.

Quando se fala em contrato de prestação continuada, geralmente originário de um processo de terceirização de serviço, esta prática é mais exacerbada ainda. Muito comum depositar a culpa do insucesso nestes casos ao processo de terceirização. Na verdade, a contratação de um prestador sem as devidas condições técnicas, ou mesmo, sob a égide do menor preço, o incentivo a remunerações ínfimas para o prestador.

Tem-se observado que a Administração Pública, quando fala em contratações desta espécie, tem se utilizado do artifício de exigir, no edital do Certame, o pagamento de remuneração mínima e de certos benefícios para o prestador.

Essa medida faz surgir alguns questionamentos, oriundos dos possíveis licitantes, principalmente quanto a:

  1. considerações acerca do piso salarial e data-base da categoria;
  2. valores de auxílio alimentação, assistência médica, auxílio transporte e demais benefícios que devem ser contemplados;
  3. possibilidade de a Administração determinar o preço mínimo da proposta, em contrapartida ao art. 40, da Lei nº 8.666/93;
  4. o disposto no Art. 15, inciso XII, alínea b, da IN n.º 02, do MPOG[2]:

 

O cerne da questão está na possibilidade de a Administração definir um valor mínino de remuneração para os futuros prestadores de serviço terceirizado. Mais do que isto, se estes valores e condições poderiam ser superiores aos estabelecidos na convenção coletiva. Ainda, lateralmente, questiona-se a legalidade de a Administração definir um preço mínimo para a contratação.

Os textos dos normativos pátrios, art. 40 da Lei n.º 8.666/93; Art. 15, inciso XII, alínea b, da Instrução Normativa n.º 02, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e Anexo I – da mencionada Instrução Normativa; deixam clara a proibição de pagar valores INFERIORES ao estabelecido para a categoria, não restringindo a possibilidade de se pagar valores superiores.

Poder-se-ia pensar, ante o princípio da legalidade dos atos administrativos, que à Administração cabe fazer somente aquilo que a lei determinar; não lhe sendo permitido fazer o que não está proibido, à semelhança do Direito Privado.

Entender desta maneira seria deixar de considerar os demais princípios da administração pública, principalmente os princípios da razoabilidade, moralidade e eficiência, o que seria inadmissível, a saber:

  1. Razoabilidade – os representantes das categorias profissionais, ao estabelecerem o piso para a sua categoria, o fazem no sentido de impedir o aviltamento dos serviços prestados por seus representados. Estes pisos são referenciais mínimos, geralmente seguidos por categorias que não exigem tanta qualificação técnica, ou mesmo por empregados em começo de carreira. Não seria razoável admitir que a Administração Pública contratasse somente profissionais em nível básico e inicial de sua carreira, ou mesmo sem as qualificações técnicas adquiridas pelo exercício da profissão;
  2. Moralidade – seria inadmissível possibilitar que a administração pública pudesse, por meio da terceirização de serviços, possibilitar a exploração de trabalhadores incentivando o pagamento de seus salários a preço vil;
  3. Eficiência – é do conhecimento geral que a qualidade do prestador de serviços está diretamente relacionada com a remuneração e demais benefícios que ele recebe. Permitir que a empresa terceirizada pagasse salários baixos de forma a viabilizar a sua vitória no certame, seria admitir que a Administração se satisfizesse com prestadores aquém dos padrões de mercado.

Faz-se importante que o Administrador promova o acoplamento entre os princípios aqui relatados e as normas vigentes, de forma a viabilizar a solução que melhor atenda ao interesse público.

Neste sentido é o que tem se posicionado o Tribunal de Contas da União em seus recentes acórdãos[3].

Desta forma, o entendimento que permite o estabelecimento de remuneração mínima, mesmo que superior ao piso da categoria profissional, no edital de licitação para contratação de serviços de natureza continuado ou não, é o mais adequado.

Saliente-se que as áreas técnicas, que demandem contratos desta espécie e queiram se utilizar desta prerrogativa, devem estabelecer os valores mínimos de forma clara e objetiva no Edital que rege o certame, além de fundamentar a decisão, sempre juntando ao processo toda a documentação sobre o assunto.

 


[1] especialista em Direito Público – Faculdade de Direito Processus, Pós Graduado em Direito do Trabalho – Faculdade Fortium, MBA Marketing – FGV – Fundação Getúlio Vargas, e MBA Formação para Altos Executivos – USP – Universidade de São Paulo, desempenho vários cargos e funções na Administração Pública e Privada, dentre as quais: Assistente Técnico da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Assistente da Assessoria Jurídica da Diretoria-Geral do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Alta Administração do Banco do Brasil, Diretor da CIA de Seguros Aliança do Brasil, Professor dos Curso de Direito e Administração, Graduação e Pós-Graduação, autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.

[2] XII – o custo estimado da contratação, o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definido da seguinte forma:

a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exeqüibilidade dos preços praticados; e

b) por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso. Anexo I – da mencionada Instrução Normativa: …VIII – SALÁRIO é o valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou lei, ou ainda, quando da não existência destes, poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente; (grifou-se)

[3] Acórdão 290/2006 – Plenário. Ministro Relator AUGUSTO NARDES. Relator da Deliberação Recorrida WALTON ALENCAR RODRIGUES…omissis… 17. Também não se pode olvidar que não compete a esta Corte de Contas interferir em questões privadas, de empregado e empregador, notadamente no que toca às garantias trabalhistas ou acordos coletivos. Entretanto, este Tribunal não pode ignorar o princípio da eficiência e o interesse público presente na contratação de mão-de-obra qualificada e na necessidade de se coibir a danosa rotatividade de mão-de-obra que tantos transtornos têm causado à Administração, além da conseqüente responsabilização trabalhista que tem recaído sobre os órgãos públicos contratantes, em razão do abandono dos empregados por seus empregadores, sem o devido pagamento de seus direitos e encargos, dadas as características peculiares das contratações com fins de terceirização. 18. Ante as considerações apresentadas, julgo que a fixação do salário-paradigma, como por exemplo, os valores já pagos em contratação anterior como remuneração aos empregados, atualizados, por certo, de forma a manter o poder aquisitivo dos valores ao tempo das respectivas contratações, pode se constituir em um referencial, como mencionado pelo ilustre administrativista citado no presente Voto, servindo para balizar as ofertas dos licitantes e para garantir a continuidade, qualidade e eficiência dos serviços prestados. Vale também frisar que o salário-paradigma é relativo aos valores recebidos pelo trabalhador, ser humano, não se confundindo com um valor de referência para coisas ou bens, como, por exemplo, o item serviço de um edital de licitação. (grifou-se). Acórdão 256/2005 – Plenário

Ministro Relator MARCOS VINICIOS VILAÇA …omissis… 16. Não acredito que o princípio da vantajosidade deva prevalecer a qualquer custo. A terceirização de mão-de-obra no setor público, quando legalmente permitida, não pode ser motivo de aviltamento do trabalhador, com o pagamento de salários indignos. A utilização indireta da máquina pública para a exploração do trabalhador promete apenas ineficiência dos serviços prestados ou a contratação de pessoas sem a qualificação necessária. 17. Tem sido marcante, nos últimos tempos, a crescente mobilização dos servidores públicos por melhores salários. Uma das principais bandeiras apresentadas pelo movimento é o trinômio qualidade, produtividade e remuneração. Se a qualidade dos serviços públicos prestados e a produtividade dos servidores está relacionado com o grau de satisfação destes com sua remuneração, essas mesmas premissas se aplicam em relação aos empregados terceirizados, aos quais deve ser garantido uma remuneração mínima, condigna às atribuições que lhe são impostas. 18. É importante ressaltar, todavia, que a garantia de condições mínimas aos terceirizados, através do estabelecimento de um patamar mínimo para os salários, tem que ser realizado de forma clara, objetiva e fundamentada, devendo, ainda, restar adequadamente documentado no processo. Não pode servir, de qualquer maneira, como desculpa para o pagamento de quantias não razoáveis, nem de valores que desviem da média praticada pelo mercado e pela Administração Pública. 19. Conforme anotado pela unidade técnica todos esses cuidados foram tomados pelo Ministério das Cidades, não ficando evidenciada afronta ao princípio da economicidade. Assim, só posso concluir pela inexistência de irregularidades no Pregão nº 18/2004. 20. Observo, por último, que não está se propondo a desconsideração da vedação ao estabelecimento de preço mínimo imposta pelo art. 40 da Lei nº 8.666/93 que, aliás, constitui notável avanço em relação ao regime do antigo Decreto nº 2.300/86. Trata-se, aqui, de uma situação específica, em que o estabelecimento de piso salarial visa preservar  a dignidade do trabalho, criar condições propícias à eficiente realização do serviço e não implica benefícios diretos à empresa contratada (mas sim aos trabalhadores), nem cria obstáculos à competição ou tem a capacidade de determinar o preço final da contratação. (grifou-se).

Artigos Colaboradores

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Limites à (Re)Construção Jurisprudencial do Direito:

 Ativismo, Autorestrição Judicial

e Direito como Integridade*

 

José Emílio Medauar Ommati** 

 

 

                        O presente trabalho surgiu de um convite do grande amigo Alonso Reis Siqueira Freire para participar de um encontro jurídico em São Luís – MA, na UNICEUMA, em que se discutiu a (re)construção judicial do Direito.

 

                        Para mim, adepto da teoria jurídica do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin, já se tornou uma obviedade o papel construtivo do Judiciário para a prática jurídica. Essa idéia, inclusive, já defendi em outros lugares.[1] Contudo, também a partir da teoria do Direito como Integridade, o fato de que o Judiciário possa e deva (re)construir o ordenamento jurídico, não leva a que se conclua que qualquer decisão dada pelos tribunais seja jurídica. Como afirma Dworkin, […]ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão.[2]

 

                        Assim, fundamental tentar construir limites para a própria atividade jurisdicional construtiva como elemento fundamental para a própria continuidade do projeto democrático. Para o sucesso dessa empreitada, o presente texto está dividido em três partes. Na primeira, apresentarei um caso concreto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no qual desconfio que os Ministros tenham exorbitado de sua função interpretativa. Já no segundo momento, a partir da teoria do Direito como Integridade, tal como apresentada por Dworkin, pretendo mostrar que o Direito Democrático deve ser visto como um projeto coletivo de uma comunidade de pessoas livres e iguais e, para o sucesso desse projeto, sem dúvida nenhuma é de importância fundamental o trabalho construtivo dos tribunais, o que não leva à conclusão de que qualquer decisão dada pelos tribunais seja compatível com o Direito apenas pelo fato de ter sido dada por um tribunal. Aqui, mostrarei que o Direito como Integridade encontra-se entre o chamado ativismo judicial e a denominada autocontenção ou autorrestrição judicial. Por fim, na parte final, retomarei a decisão apresentada para concluir mostrando os principais equívocos ali cometidos.

 

 

I

 

                        O caso a ser analisado trata do Mandado de Segurança 26.603/DF, impetrado pelo Partido da Social Democracia Brasileira(PSDB) e outros, com pedido de liminar, em face de ato do Presidente da Câmara dos Deputados, Deputado Federal Arlindo Chinaglia, que negou provimento ao pedido administrativo formulado pelos impetrantes no sentido de declarar a vacância dos mandatos dos parlamentares que se desfiliaram do PSDB, sob o fundamento de ausência de previsão no §1º do art. 239 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Sustentam os impetrantes, com base no entendimento esboçado na Consulta nº 1398, formulada ao Superior Tribunal Eleitoral, o direito de reaver as cadeiras ocupadas por parlamentares que mudaram de partido durante o mandato, sob a alegação de que:

 

                        a) a impetração do mandamus não ofende o princípio constitucional da separação de poderes, pois o Supremo Tribunal Federal reconhece a plena atuação do Poder Judiciário quando se constatar a ofensa de qualquer direito assegurado pela Constituição da República, o que se revela no presente caso;

 

                        b) o impetrante, na qualidade de partido político, tem o direito líquido e certo de manter as vagas obtidas nas eleições e ocupadas por candidatos a ele filiados, como veio a proclamar o Egrégio Superior Tribunal Eleitoral;

 

                        c) os partidos não poderiam ter por encampado o direito de representação em face da conduta de mandatários que adotaram outras ideologias político-partidárias, pois o melhor entendimento prescreve que o partido político pode preservar, em face dos pressupostos do sistema representativo proporcional, a vagas obtidas em decorrência do quociente eleitoral.

 

                        O Relator, Ministro Celso de Mello, determinou a intimação da autoridade coatora para manifestar-se quanto ao pedido liminar, bem como a citação dos litisconsortes passivos necessários.

 

                        O Presidente da Câmara dos Deputados, Deputado Federal Arlindo Chinaglia, nas informações, apresentou os fundamentos da decisão ora combatida e consignou a interpretação da Câmara dos Deputados no sentido de que é defeso à Presidência da instituição acolher o pleito do impetrante, por inexistir amparo legal ou jurisprudencial, porquanto não há no direito positivo brasileiro norma constitucional que abrigue a pretensão manifestada nos presentes autos. Sustentou ainda, que a manifestação do Tribunal Superior Eleitoral não se reveste do atributo da executoriedade, porquanto não teria força para sujeitar a Câmara dos Deputados a sua observância.[3]

                        Como o processo envolve muitos impetrantes e muitos impetrados e como se pretende com a referida decisão discutir apenas os limites da reconstrução judicial do Direito, não apresentarei os argumentos dos outros impetrados, passando para a questão que nos interessa diretamente.

 

                        O Ministro Celso de Mello, Relator do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar:

 

                        Não obstante todas essas considerações que venho de expor – e embora atribuindo especial relevo resolução, pelo E. Tribunal Superior Eleitoral, da consulta nº 1938/DF, relator Ministro César Asfor Rocha -, não posso, contudo, deixar de ter presentes, ao menos neste juízo de sumária cognição, as decisões emanadas do plenário do Supremo Tribunal Federal(MS 20.916/DF), no sentido da inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados.

                        Sendo assim, em face das razões expostas, e sem prejuízo do reexame da controvérsia em questão, quando do julgamento final do presente mandado de segurança, indefiro o pedido de medida cautelar formulado pelo PSDB.”[4](Grifos no original)

 

                        A Procuradoria-Geral da República apresentou seu parecer no sentido da denegação do mandado de segurança e, caso o mesmo fosse julgado procedente, que o Supremo Tribunal desse efeito prospectivo à decisão, no sentido de conferir validade à nova interpretação apenas para a legislatura seguinte, em nome da segurança jurídica e da estabilidade das regras do regime democrático.[5]

 

                        Mais uma vez, ressalto que a discussão aqui se voltará apenas para os limites da reconstrução do Direito pela jurisprudência e, portanto, apenas serão levantados os argumentos expendidos pelos Ministros do STF em relação a essa temática. Não é minha preocupação saber se a decisão foi correta quanto ao mérito da demanda, mas compreender como o STF entende a sua própria função institucional de guardião precípuo da Constituição(artigo 102 da Constituição Federal de 1988).

 

                        Ao responder o argumento levantado pelos impetrados no sentido de que se o STF concedesse a ordem para empossar os suplentes, em virtude da quebra da fidelidade partidária, estaria o Tribunal invadindo competência do próprio Congresso Nacional, o Ministro Celso de Mello passa a refletir sobre a função institucional do Supremo Tribunal Federal e da própria função da interpretação constitucional realizada por aquela Corte. Em trecho que resume o pensamento do Ministro Celso de Mello sobre a questão, afirma o Relator:

 

                        Daí a precisa observação de FRANCISCO CAMPOS(“Direito Constitucional”, vol. II/403, 1956, Freitas Bastos), cujo magistério enfatiza, corretamente, que, no poder de interpretar, inclui-se a prerrogativa de formular e de revelar o próprio sentido do texto constitucional. É que – segundo a lição desse eminente publicista – “O poder de interpretar a Constituição envolve, em muitos casos, o poder de formulá-la. A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la(…). Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituição, funciona, igualmente, o poder constituinte”.

 

                        Em uma palavra: não se pode ignorar, muito menos desconsiderar, o papel eminente que a ordem jurídica atribuiu ao Supremo Tribunal Federal em tema de interpretação da Constituição da República.”[6](Grifos no original)

 

                        Interessante observar que se o Ministro Celso de Mello defende aquilo que denominarei logo a seguir de ativismo judicial, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito defenderá uma postura mais contida de atividade jurisdicional. Para o Ministro Menezes Direito, o Supremo Tribunal Federal não pode se arrogar o poder constituinte originário, devendo respeitar a vontade do constituinte, mas em uma perspectiva diferente de apenas repetir a vontade psicológica e originária daqueles que criaram a Constituição:

 

                        “Na verdade, não se pode interpretar a Constituição, mesmo aquelas de conteúdo racional-normativo como a nossa, para usar a classificação de Garcia-Pelayo, sem que se leve em conta os princípios que a inspiraram a partir da vontade do constituinte. A Suprema Corte não pode ter uma visão estreita desses princípios, deixando de lado aqueles sentimentos que orientaram os redatores da Constituição. Não se trata aqui de seguir o chamado método histórico que procura descobrir a vontade do constituinte, ou como desejava Jean-François Aubert, o exame das circunstâncias que acompanharam a origem da lei(Traité de Droit Constitutionnel Suisse, Jurisprudence Générale Dalloz, Paris e Éditions Ides et Calendes, Neuchatel, 1967, vol. 1, pág. 117). Muito diversamente, o que se pretende com essa assertiva é dar conseqüência aos comandos estabelecidos pelo Texto da Constituição e que se deixados de lado podem danificar a sua prática, ou, pelo menos, tirar conseqüência menor do que a esperada pelos constituintes.”[7]

 

                        Mas, como seguir a vontade do constituinte sem seguir sua vontade psicológica?

 

                        Citando Ronald Dworkin, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito explica:

 

                        “Não é por outra razão que Ronald Dworkin enfrenta o que denomina leitura moral da Constituição norte-americana. Assinalando que a “leitura moral não é adequada para a interpretação de tudo quanto uma constituição contém”(O Direito da Liberdade – A leitura moral da Constituição norte-americana, Martins Fontes, São Paulo, 2006, pág. 11), Dworkin mostra que muitas vezes a história não revela nada que nos ajude a saber o que os autores da Constituição quiseram dizer quando estabeleceram princípios gerais.[…] A leitura moral não dispensa as convicções pessoais de cada intérprete. Mas esse não é um questionamento problemático. Ao contrário, essa não é a pergunta que deve ser respondida, mas, sim, outra.”[8]

 

                        Isso não leva a que os juízes, ao julgarem, simplesmente se deixem levar por suas convicções pessoais. Essas convicções, como mostra o Ministro Menezes Direito, devem ser refletidas no contexto das convicções de toda a sociedade, já que, todos são intérpretes da Constituição, como afirma Häberle, citado por Menezes Direito. Para o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,“[…]Os Juízes não estão submetidos ao tribunal da opinião pública, mas não podem deixar de considerar a cultura do seu tempo para que a lei possa ser um instrumento de realização da Justiça.[9]

 

                        Aqui, o cerne da controvérsia que pretendo abordar no presente trabalho: A interpretação jurídica deve ser ativista, tal como defendida pelo Ministro Celso de Mello, desconhecendo o próprio Texto Constitucional, de modo que o Supremo Tribunal Federal se torne poder constituinte permanente? Ou deve ser autocontida? Não haveria uma terceira possibilidade, defendida no processo aqui analisado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que conjugasse ativismo e autorrestrição?

 

II

 

                        A discussão sobre os limites da interpretação constitucional seja das Cortes Supremas(tais como a norte-americana e a brasileira) seja dos Tribunais Constitucionais(tais como os dos países europeus) tem levado os principais autores do Direito Constitucional e da Filosofia do Direito a uma vasta produção bibliográfica. Aqui, não será meu intuito reconstruir todo esse debate, seja por impossibilidade de tempo e espaço, seja porque tal reconstrução levaria a uma verdadeira tese de doutorado, o que não é meu objetivo aqui. Ao contrário, apresentarei apenas alguns elementos, a partir de autores que considero importantes para que seja possível compreender as principais teses de cada uma das correntes apresentadas: ativismo judicial, autorrestrição e direito como integridade.

 

                        E aqui, um alerta será importante: Nesse debate, normalmente os autores definem a postura de Ronald Dworkin como ativista, o que, é claro, não compartilho.[10] Mostrarei que a teoria defendida por Ronald Dworkin não pode ser taxada nem de liberal nem de conservadora, já que para o Direito como Integridade esses rótulos não são importantes e não podem importar na atividade de construção do Direito.

 

                        Convém também ressaltar que a discussão aqui travada estará muito próxima do problema de se saber se um conjunto de juízes não eleitos pode anular uma decisão tomada pelos representantes eleitos do povo. É a famosa premissa contramajoritária.[11] Essa proximidade se explica justamente pelo fato de que o debate sobre os limites do controle de constitucionalidade acaba se espraiando para a questão sobre os limites da própria atividade interpretativa.

 

                        Dentre os autores que julgam ser completamente equivocada a tarefa dos tribunais de dizerem a última palavra nas questões jurídicas, temos Carl Schmitt, na Alemanha e, nos Estados Unidos da América, Jeremy Waldron e Mark Tushnet. O que os aproxima é apenas a crítica que fazem ao papel criativo dos tribunais, já que Carl Schmitt parte de uma premissa autoritária, enquanto Waldron e Tushnet pretendem defender a deliberação democrática de um governo de juízes.

 

                        De acordo com Schmitt, na obra Der Hüter der Verfassung(O Guardião da Constituição), somente o povo soberano poderia defender sua própria obra, a Constituição. Assim, para salvaguardar a democracia é de fundamental importância que a defesa da Constituição fique confiada ao próprio órgão democrático representativo do povo. E, no caso da Alemanha de Weimar, esse órgão representativo e soberano seria o Presidente da República.[12]

 

                        Para Schmitt, o Presidente da República seria o órgão capaz de fazer a defesa da Constituição justamente porque ele estaria em uma posição semelhante ao de um poder neutro, tal como defendido por Benjamin Constant, quando criou a figura do poder moderador na tradição constitucional conservadora do século XIX. Assim, Schmitt defenderá que o Presidente da República funcionaria apenas como um mediador dos conflitos políticos entre as diversas instituições, não tendo funções políticas específicas, a não ser em casos excepcionais, para decidir sobre a situação de exceção.[13]

 

                        No entanto, como Kelsen objetará corretamente a Schmitt, a Constituição de Weimar não autorizava a conclusão de Schmitt sobre o guardião da Constituição. Em um texto no qual Kelsen pretende responder a Schmitt, intitulado Wer soll der Hüter der Verfassung sein?(Quem deve ser o guardião da Constituição?), publicado em 1930-1931, o jurista da Escola de Viena mostrará justamente que o Presidente da República, de acordo com a Constituição de Weimar, não é um órgão neutro e imparcial para decidir os conflitos políticos e, portanto, ser o guardião da Constituição. Ao contrário. De acordo com a sistemática de Weimar, o Presidente da República toma decisões políticas, inclusive editando normas que podem ser contrárias à própria Constituição. Dessa forma, questiona Kelsen, como pode um órgão que participa do debate político ser, ao mesmo tempo, defensor da Constituição, que pretende regular o debate político? Esse suposto defensor da Constituição seria sempre parcial, na medida em que, muitas vezes, estaria ele próprio interessado no resultado do embate político. Dessa forma, não apresenta a condição de imparcialidade para ser o defensor da Constituição.

 

                        E é justamente por isso que Kelsen pensará como alternativa a criação de um órgão imparcial, eminentemente jurídico e técnico, como o responsável pela defesa da Constituição. Este órgão estaria acima dos conflitos políticos, não fazendo parte de nenhum dos poderes públicos estabelecidos. A esse órgão, Kelsen deu o nome de Tribunal Constitucional.[14]

 

                        No entanto, o que poderia se afigurar como um raciocínio tecnicamente correto apresenta uma falha. Isso porque ao responder a Schmitt, Kelsen acaba por desconsiderar a própria questão que estava envolvida, saindo pela tangente. Ora, Kelsen afirma com grande propriedade que o Presidente da República não poderia ser o guardião da Constituição, porque também ele produz atos que poderiam contrariar a Constituição. Daí a necessidade da criação de um órgão pela própria Constituição para a sua defesa, órgão que estivesse acima dos processos políticos e que somente agisse mediante provocação, o Tribunal Constitucional. Contudo, a pergunta de fundo permanece: por que o Tribunal Constitucional é legítimo para defender a Constituição? O Tribunal Constitucional não estaria ferindo o princípio da soberania popular quando anula uma decisão tomada pelo povo? Não é tautológica a afirmação de que o Tribunal Constitucional é legítimo para salvaguardar a Constituição simplesmente porque a Constituição diz que é?

 

                        Além disso, se analisarmos essa resposta kelseniana no conjunto de sua obra, apenas teríamos o deslocamento do poder de decisão final sobre o sentido da Constituição e de todo o Direito do Presidente da República para um Tribunal Constitucional, envolvendo, quem sabe, maiores riscos, já que se o Presidente é órgão eleito pelo povo e com mandato limitado, os juízes do Tribunal Constitucional ou de uma Suprema Corte não são eleitos e, quando apresentam mandatos, os mesmos são bastante elásticos. No caso das Supremas Cortes nem mandato possuem, o que aumenta ainda mais o risco de um governo de juízes profundamente antidemocrático.

 

                        Como afirma Kelsen sobre a interpretação jurídica:

 

                        “[…]A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar apresenta.”[15]

 

                        Vê-se, portanto, que a resposta de Kelsen acaba por não ser uma resposta, já que não explica os motivos pelos quais o Tribunal Constitucional não estaria agindo contrariamente à vontade democrática do povo quando anulasse uma decisão tomada pelo povo.

 

                        Além do mais, os intérpretes autênticos(aqui, para o que nos interessa, os juízes) podem dizer qualquer coisa que o que eles disserem se tornará direito, desde que transite em julgado, tornando, inclusive, desnecessário qualquer esforço interpretativo dos magistrados. Da mesma forma, essa resposta impossibilita qualquer mecanismo de controle democrático das decisões, já que os juízes estão habilitados a dizer qualquer coisa, desde que instados para tanto. Teríamos aqui algo bastante próximo da posição do Ministro Celso de Mello no caso analisado acima. A Suprema Corte, no nosso caso, o Supremo Tribunal Federal encarnaria o próprio Direito, já que o que dissesse se tornaria direito, até porque não haveria instância superior de controle. Estariam os Ministros do Supremo Tribunal Federal investidos de um verdadeiro poder constituinte originário permanente. A questão que fica, contudo, é a seguinte: Se essa descrição está correta, afinal para que serviria o momento constituinte?

 

                        Contra tal posicionamento, autores como Jeremy Waldron[16] e Mark Tushnet[17] defendem a idéia da completa ilegitimidade do controle de constitucionalidade, limitando a interpretação jurídica a apenas declarar o que os legisladores pretenderam. Se os juízes tiverem dúvida, devem decidir favoravelmente ao legislador.

 

                        Para Waldon, a dignidade da legislação deve ser reafirmada, não se podendo confiar em demasia na atividade das cortes judiciais. Afinal de contas, se o legislador pode errar, também os juízes podem. Waldron confia na força da maioria e na própria estrutura dos legislativos democráticos que, através de debates públicos, comissões internas e outras estruturas semelhantes, estariam mais aptos para a realização de debates públicos alargados, diminuindo a chance de erros na aprovação das leis. Além disso, Waldron chama a atenção para o princípio democrático básico: a regra da maioria.

 

                        Já de acordo com Tushnet, a democracia é o sistema político em que as deliberações públicas devem ocorrer no espaço político. Desviar essa deliberação para os tribunais é um erro. Afinal, não estaríamos voltando para um modelo de reis-filósofos? Temos que fortalecer o debate público democrático, através da opinião pública, da sociedade organizada e de todo o povo, que levariam suas demandas ao legislativo. Por isso, de modo provocativo, Tushnet afirma que quanto mais fortes forem os tribunais, mais frágeis serão os direitos.

 

                        Se Waldron e Tushnet estão com a razão ao afirmarem que tanto o legislativo quanto o judiciário podem errar, eles não conseguem explicar porque deveríamos confiar no legislativo. Afinal, essa confiança não levaria a um regime em que apenas a maioria teria o poder? E como ficaria a minoria? Ela também não deveria ser protegida?

 

                        Justamente tentando responder a essa pergunta que John Hart Ely escreve o seu monumental trabalho Democracy and Distrust.[18]

 

                        Para o autor, os tribunais e juízes que têm, dentre as suas funções institucionais, declarar a inconstitucionalidade das normas, devem agir com autocontenção, em uma postura de autorrestrição na análise da inconstitucionalidade das normas. Eles, os juízes, não podem ser ativistas, anulando normas de maneira indiscriminada e irresponsável, justamente em respeito ao princípio democrático. Assim, para Ely, os juízes somente podem declarar uma norma inconstitucional quando ferirem as condições procedimentais do próprio debate democrático. Agiriam os juízes, dessa forma, respeitando as condições procedimentais do debate democrático e, portanto, democraticamente, enquanto árbitros das várias disputas políticas.[19]

 

                        Ely explica sua posição dando um exemplo prático: Imaginemos um árbitro de futebol americano. Assim como esse árbitro não pode influenciar no resultado da partida, tendo como função apenas o controle das regras do jogo, também os juízes, quando se deparam com uma possível inconstitucionalidade de uma norma, devem se perguntar se essa norma fere, de alguma forma, as condições procedimentais do debate político democrático.[20] E quais seriam essas condições procedimentais passíveis de serem controladas pelo Poder Judiciário?

 

                        De acordo com o autor, leis que impeçam a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa e a liberdade de manifestação de pensamento são leis inconstitucionais e podem ser declaradas como tais pelo Judiciário, já que se essas liberdades não forem exercidas por todos de maneira igual, o debate democrático não será desenvolvido de maneira adequada, pois alguns poderão influenciar a discussão pública, enquanto outros estarão inviabilizados de discutir publicamente os temas com liberdade. Também para o autor as normas que estabeleciam a segregação racial foram corretamente declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário norte-americano, pois escolas apartadas para brancos e negros e com qualidade diferenciada dificulta a participação dos negros na discussão pública democrática.

 

                        Além dessas normas, também a declaração de inconstitucionalidade de normas que estabeleciam as zonas eleitorais em diversas cidades norte-americanas, estabelecendo pesos diferenciados para as pessoas no processo eleitoral, foram corretamente anuladas, pois, sem dúvida o princípio de igualdade eleitoral é essencial para o desenvolvimento do debate democrático.[21]

 

                        Assim, os juízes não podem interferir no resultado, controlando apenas os procedimentos de discussão para a criação da lei. O que os juízes devem se perguntar, antes de declarar uma norma inconstitucional, é se o processo de deliberação pública para a criação da lei permitiu iguais condições de discussão e de participação para todos os afetados pela norma. Os juízes, nessa perspectiva, não podem tomar decisões substantivas, invadindo o espaço de decisão do legislador e do próprio povo.[22] E é justamente nessa perspectiva que Ely criticará as decisões da Suprema Corte que invadiram o espaço democrático de decisão do legislador, tal como a decisão Roe X Wade, de 1973, que declarou inconstitucional a proibição de alguns Estados das mulheres fazerem aborto. Ora, de acordo com Ely, essa norma que impedia o aborto das mulheres não impedia o livre desenvolvimento do debate democrático, pois não impedia que as mulheres se reorganizassem e lutassem publicamente pelo fim da proibição. Portanto, quando a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da norma, ela desrespeitou as condições procedimentais do debate democrático, avançando em um espaço de decisão do legislador e do povo, sendo, dessa forma, uma decisão questionável e ilegítima.[23]

 

                        Mas, apesar da perspectiva de Ely já pretender resolver o problema do suposto caráter antidemocrático do controle judicial de constitucionalidade e da própria atividade interpretativa dos juízes, uma questão fundamental permanece sem ser resolvida: Será que é possível separar, como faz Ely, questões procedimentais de questões materiais, de conteúdo? Será que hoje podemos pensar forma sem conteúdo e vice-versa? Será que democracia significa apenas e tão-somente a defesa das regras do jogo democrático, como acredita Ely?

 

                        Justamente tentando responder a essas perguntas e tentando rever as próprias concepções vigentes de democracia, para construir uma concepção adequada à complexidade das nossas sociedades que Ronald Dworkin pretenderá harmonizar o controle de constitucionalidade com a democracia, em uma justificativa extremamente instigante do controle judicial de constitucionalidade das leis.

 

                        Inicialmente, convém ressaltar que Ronald Dworkin se intitula um filósofo-ouriço, ou seja, um filósofo que consegue harmonizar todo o pensamento em um todo coerente. Assim, sua teoria jurídica está ligada à sua teoria filosofia e à sua teoria política. Esses três elementos se ligam em um todo coerente e consistente, não sendo possível entender a teoria do autor sem fazer menção e concatenar todos esses lados. Portanto, para entender como Ronald Dworkin compreende a atividade interpretativa dos tribunais, necessário apresentar, mesmo que resumidamente esses elementos teóricos do autor americano.

                       

                        Pois bem. Para se compreender adequadamente a teoria jurídica de Ronald Dworkin, é necessário se desfazer alguns equívocos da leitura brasileira majoritária sobre o autor norte-americano.

 

                        Podemos afirmar que todo o trabalho de Ronald Dworkin se centra na crítica à perspectiva positivista no sentido de que o Direito seria formado por um conjunto convencional de regras estabelecidas pelo Poder Legislativo ou por qualquer outra autoridade investida de poder para tanto.[24] Assim, no debate que o autor travará com Herbert L.A. Hart, mostrará que a prática jurídica é muito mais complexa do que aquela descrita por esse grande autor positivista. Na verdade, afirma Dworkin, a teoria positivista de Hart não consegue descrever adequadamente o funcionamento do Direito, porque, ao contrário do que pensa Hart, os juízes, quando estão em face de questões controvertidas, não decidem essas questões de maneira livre e autônoma, criando Direito novo, mas tomam decisões vinculadas ao Direito existente. E isso acontece porque o Direito não é formado apenas pelos padrões normativos que Hart designa por regras, mas por princípios.

 

                        E aqui começam as incompreensões da doutrina brasileira e da própria leitura feita por Alexy da obra de Ronald Dworkin. Na verdade, Dworkin não afirma que o Direito é formado por regras e princípios, como majoritariamente a doutrina brasileira afirma. O que o autor americano afirma é que podemos entender o ordenamento jurídico como um conjunto de regras, tal como faz Hart, ocasionando uma série de problemas; podemos, ao contrário, entender o ordenamento jurídico como um conjunto de regras e princípios, e essa é também uma distinção complicada, porque estaria centrada no aspecto semântico ou sintático dos textos jurídicos, levando-se a que se distinguissem as regras dos princípios como fez Alexy. E, por fim, o Direito pode ser visto em uma perspectiva mais rica e mais complexa, ou seja, como um conjunto coerente de princípios que visam garantir o igual respeito e consideração por todos.[25] Essa é a perspectiva de Dworkin. Em outras palavras, não haveria distinção entre regras e princípios.

 

                        Corroborando tal entendimento, Dworkin, em uma obra recente, afirma textualmente:

 

                        “Com efeito, quero me opor à idéia de que o “direito” consista em um conjunto fixo de padrões, qualquer que seja sua espécie. Meu propósito foi muito mais assinalar que um exame cuidadoso das considerações que os juristas devem levar em conta ao decidir uma situação específica sobre direitos e obrigações jurídicas incluiria proposições que apresentam a forma e a força dos princípios, e que os próprios juízes e advogados, quando justificam suas decisões, usam com muita freqüência proposições que devem ser entendidas dessa maneira.”[26] (Tradução livre)

 

                        Essa idéia, inclusive, como chamou a atenção Emílio Peluso Neder Meyer[27], já estava na primeira obra de fôlego do autor norte-americano, Levando os Direitos a Sério. Naquela obra, advertiu Dworkin:

 

            “O meu ponto não é que “o direito” contenha um número fixo de padrões, alguns dos quais são regras e outros, princípios. Na verdade, quero opor-me à idéia de que “o direito” é um conjunto fixo de padrões de algum tipo. Ao contrário, o que enfatizei foi que uma síntese acurada dos elementos que os juristas devem levar em consideração, ao decidirem um determinado problema sobre deveres e direitos jurídicos, incluirá proposições com a forma e a força de princípios e que, quando justificam suas conclusões, os próprios juízes e juristas, com freqüência, usam proposições que devem ser entendidas dessa maneira.”[28]

 

                        Portanto, na medida em que o Direito é uma questão de princípios, quando os magistrados ou advogados utilizam outros padrões que não estão contidos claramente em textos aprovados pelo Parlamento ou em decisões judiciais anteriores, isso não significa dizer que eles estejam decidindo ou raciocinando fora do Direito. Pelo contrário.

 

                        A prática jurídica mostra que os advogados, juízes e juristas em geral esforçam-se em demonstrar que a decisão tomada, apesar de não encontrar um texto explícito é a que melhor interpreta a prática jurídica até aquele momento, lançando novas luzes para a continuidade desse projeto coletivo chamado Direito. Isso porque, para Dworkin, o Direito é um conceito eminentemente interpretativo.[29]

 

                        E é justamente por isso que o autor demonstrará que existe uma única decisão correta para cada problema jurídico, revelando que o problema em se achar essa decisão não se centra em uma ponderação de princípios, tal como realizada por Alexy, mas sim em um trabalho árduo, hercúleo, de enfrentamento da questão, tentando visualizá-la a partir do maior número de ângulos possíveis, no intuito de se chegar à decisão correta, que, por estar vinculada àquele caso, e à reconstrução feita pelos interessados na discussão, é única, histórica e irrepetível.

 

                        Assim, raciocinar principiologicamente não significa ponderar princípios, no intuito de maximizar sua aplicação, utilizando-os na medida do possível em seu maior grau, até porque Dworkin se contrapõe a qualquer forma de utilitarismo ou raciocínio de meios a fins[30], mas assumir a complexidade do caso e se colocar na posição de cada um dos afetados, a partir de suas argumentações, pretendendo ver de que modo o Direito pode ser justificado como a melhor prática argumentativa existente no momento.

 

                        Dessa forma, encarar o Direito como uma questão de princípios leva a que façamos uma interpretação de toda a história institucional do Direito para que ele possa ser interpretado à sua melhor luz. Assim, o juiz deve “escolher” o princípio adequado para regular as diversas situações concretas, descobrindo os direitos dos cidadãos. O juiz, portanto, não possui discricionariedade, já que limitado pela argumentação das partes e pelo caso concreto reconstruído pelas mesmas. Além disso, os juízes devem convencer de que a decisão tomada é a única correta, no sentido de única adequada para regular a situação que lhe foi colocada. Se existem regras, essas apenas surgem no momento da decisão, seja do administrador, seja do juiz, mas sempre como densificação dos princípios jurídicos existentes. E tais princípios se corporificam nos princípios da igualdade e liberdade entendidos como tratar a todos com igual respeito e consideração.[31]

 

                        Mas, para que os princípios e o próprio Direito possam ser levados a sério, Dworkin nos convida a ver a Constituição e o próprio Direito como um projeto coletivo comum que leva a sério a pretensão de que homens livres e iguais podem se dar normas para regular suas vidas em comunidade. Essa é a idéia de integridade do Direito. Para que isso seja possível, a interpretação deve ser vista como uma atividade coletiva em que cada nova geração assume o que foi feito no passado para melhorar o trabalho. Isso só é possível porque a Constituição está redigida em uma linguagem tremendamente abstrata, para ser atualizada em cada momento histórico específico. E é justamente isso que Dworkin chama de leitura moral da Constituição.[32] E, de acordo com Dworkin, existirá sempre uma única decisão correta no Direito, no sentido de mais adequada, mais justa para regular as pretensões dos envolvidos no processo. E essa única decisão correta só pode ser encontrada se o juiz mergulhar no contexto fático, nos argumentos das partes, com seus preconceitos e pré-concepções, tentando olhar todos os lados com igual respeito e consideração. Esse juiz só poderá assim agir, segundo Dworkin, se possuir o conhecimento de todo o Direito, não só atual, mas também a história institucional do Direito, paciência e conhecimento sobre-humanos. Como esse juiz não existe na prática, Dworkin vai denominar seu juiz de Hércules.

 

                        Mais uma vez, é óbvio que Dworkin usa uma metáfora com seus leitores e com os intérpretes. É claro que, como afirma Maria de Lourdes Santos Perez, a teoria de Dworkin aqui descansa em fortes pressuposições idealizantes. Mas, elas não são aleatórias. Elas estão baseadas em algumas pressuposições normativas em que descansa a atividade jurisdicional: a necessidade de fundamentação das decisões com base no direito vigente e o pressuposto de que o juiz conhece todo o direito.[33] Assim, ao contrário do que dizem alguns críticos, o juiz de Dworkin não é um ser imaginário e nem é um sujeito solipsista.[34] Como explica Lúcio Antônio Chamon Júnior:

 

                        “Tudo isso porque DWORKIN vai entender a interpretação como um empreendimento público que, enquanto tal, há que ser publicamente sustentável, e não de um mero ponto de vista individual, razão pela qual não podemos compartilhar da crítica de HABERMAS a DWORKIN quanto ao Hércules.”[35]

 

                        O intérprete, principalmente o juiz, deve fazer prevalecer o ideal de integridade do Direito. Ora, como já afirmado, o juiz Hércules deve conhecer toda a história institucional do Direito, ou seja, o que ele foi, o que ele é, e o que ele deve ser. Isso se justifica pelo fato de que, para Dworkin, o Direito não é apenas uma questão de fato, mas é principalmente uma questão interpretativa. Dessa forma, quando as pessoas divergem sobre o sentido do Direito, normalmente não estão divergindo sobre os fatos, mas sobre o que o Direito deve ser. Em outras palavras, o conceito de Direito é eminentemente interpretativo.[36]

 

                        O que seria esse ideal de integridade do Direito? Basicamente, a idéia de que o Direito é um projeto político para uma determinada comunidade que se vê como uma associação de homens livres e iguais.[37] Assim, aqueles que criam a lei devem mantê-la coerente com seus princípios como se a lei tivesse sido feita por uma única pessoa: a comunidade corporificada.[38] Esse é o ideal da integridade política ou integridade na legislação.[39] Além disso, o ideal do Direito como integridade exige dos juízes e dos aplicadores que haja uma coerência entre as decisões passadas e as decisões presentes, a partir dos princípios da igualdade e liberdade, como se os juízes prosseguissem uma obra coletiva. É uma interpretação em cadeia, tal como um romance escrito em várias mãos. Esse é o ideal da integridade no Direito ou integridade na jurisdição ou, ainda, integridade na aplicação do Direito.[40] Como diz Dworkin:

 

                        “Cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então.[…] Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção.”[41]

 

                        Em outras palavras:

 

                        “A integridade a que se refere Dworkin significa sobretudo uma atitude interpretativa do Direito que busca integrar cada decisão em um sistema coerente que atente para a legislação e para os precedentes jurisprudenciais sobre o tema, procurando discernir um princípio que os haja norteado. Ao contrário da hermenêutica tradicional, baseada fortemente no método subsuntivo, numa aplicação mecânica das regras legais identificadas pelo juiz ao caso concreto, o modelo construtivo de Dworkin propõe a inserção dos princípios, ao lado das regras, como fonte do Direito.”[42]

 

                        Ao contrário do que poderia parecer, a idéia de integridade no Direito não significa simplesmente uma mera repetição do Direito anterior pelos juízes atuais, pois para Dworkin, o direito como integridade começa no presente e só se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos práticos dos políticos que primeiro o criaram. Pretende, isso sim, justificar o que eles fizeram em uma história geral digna de ser contada aqui, uma história que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual poder ser organizada e justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado.[43]

 

                        Nas palavras de Ronald Dworkin:

 

                        “O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que “lei é lei”, bem como o cinismo do novo “realismo”. Considera esses dois pontos de vista como enraizados na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princípio está imbuído no direito, sua opinião não reflete uma afirmação ingênua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmação que um bom cínico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica; oferece uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prática, a coerência de princípio que a integridade requer.”[44]

 

                        Em outra obra, afirma Dworkin:

 

                        “Mas a essência do meu argumento é que a distinção categórica entre descrição e avaliação na qual se apóia esse ceticismo – a distinção entre encontrar o Direito logo “ali” na história e inventá-lo completamente – está mal colocada aqui, pois a interpretação é algo diferente de ambas.”[45]

 

                        Percebe-se aqui uma clara vinculação de Dworkin à filosofia hermenêutica de Hans-Georg Gadamer. De acordo com Gadamer:

 

                        “O sentido de um texto supera seu autor não ocasionalmente, mas sempre. Por isso a compreensão não é nunca um comportamento somente reprodutivo, mas é, por sua vez, sempre produtivo. Talvez não seja correto falar de “compreender melhor” em relação a esse momento produtivo inerente à compreensão.[…] Bastaria dizer que, quando se logra compreender, compreende-se de um modo diferente.”[46]

 

                        Interpretando a filosofia hermenêutica de Hans-Georg Gadamer, Margarida Lacombe Camargo escreve:

 

                        “Por outro lado Gadamer nos mostra que a interpretação jurídica é criativa e não meramente reprodutiva. O intérprete não descreve, ou troca em miúdos, o que a lei prescreve, de forma a extrair dali conceitos que permitam a subsunção. No momento de aplicação da lei confere-lhe um sentido que atenda às necessidades que o contexto apresenta.”[47]

 

                        Ainda de acordo com Gadamer, essa prática interpretativa do Direito proposta por Dworkin faz aproximar o historiador e o jurista, na medida em que o sentido atual do texto deve ser contextualizado a partir da história, não como mera repetição do passado, mas no sentido de atualização do texto jurídico, enquanto fusão de horizontes de sentido entre o texto originário e o intérprete atual.[48]

 

                        Daí a necessidade de se compreender a vontade do legislador em seu sentido abstrato para, não apenas compreender o que eles faziam naquele momento, mas para justificar aquela prática à sua melhor luz, ou seja, dentro de uma trama coletiva passível de ser reconstruída a cada contexto histórico, de modo que a história institucional da comunidade possa ser enriquecida sem ser modificada. Isso porque a interpretação jurídica é sempre construtiva e nunca criativa, ou seja, é uma interpretação que permite a co-participação do intérprete no próprio entendimento da obra, tornando-a a melhor que ela pode ser, desvelando suas potencialidades escondidas dentro de uma história das interpretações passadas que deve ser respeitada. Não é uma interpretação criativa, porque o intérprete não pode desconhecer essa história institucional; não pode criar algo novo; deve justificar sua interpretação dentro dos limites permitidos pela obra, que engloba, inclusive, a história das interpretações passadas.

 

                        Também ao contrário do que poderia parecer, a idéia de integridade não significa simplesmente coerência, enquanto decidir casos semelhantes da mesma maneira. A integridade exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e eqüidade na correta proporção.

 

                        Dessa forma, uma instituição que aceite esse ideal às vezes irá, por esta razão, afastar-se da estreita linha das decisões anteriores, em busca da fidelidade aos princípios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo.[49]

 

                        E que princípios seriam esses?

 

                        Dworkin ora os nomeia em três(justiça, certeza do Direito e devido processo), ora em simplesmente em dois(igualdade e liberdade), mas o certo é que, para o autor o Direito, através desses princípios, deve realizar um projeto político, com base em um determinado modelo de sociedade.[50] Aqui, algumas palavras devem ser ditas sobre a tradução brasileira da obra de Dworkin. Quando o autor americano faz referência à integridade e fala dos princípios de justiça, certeza do Direito(que também pode ser entendido como respeito às regras do jogo) e devido processo, o autor, para falar da certeza do Direito utiliza o termo em inglês fairness. A tradução brasileira desse termo entendeu fairness como eqüidade, o que é equivocado. De fato, o termo é de difícil tradução. Fairness pode significar várias coisas: correção, equanimidade, justeza. Esses significados são, digamos assim, mais rebuscados. Mas, em um sentido mais pobre, e entendo que esse é o utilizado por Dworkin, significa também certeza, no caso, do Direito, ou respeito às regras do jogo.[51]

 

                        Por que afirmo que Dworkin utiliza esse sentido mais pobre para fairness? Exatamente porque quando o autor americano vai explicar o ideal de integridade no Direito, afirma que esse ideal só é possível se a justiça for realizada caso a caso. E ela só é realizada caso a caso se for respeitado o devido processo e se as partes trabalharem com a idéia de certeza do Direito que significa que as regras do jogo serão cumpridas e seguidas. É nesse sentido que podemos manter a história institucional de uma comunidade política: na medida em que realizamos a justiça a cada caso, através do devido processo e do respeito às regras jurídicas existentes(certeza do Direito).

 

                        Essa leitura principiológica é o que Dworkin denomina de leitura moral da Constituição. Todavia, ao contrário do que pensam alguns autores, tais como Ingeborg Maus[52], a leitura moral da Constituição de Dworkin não significa uma moralização do Direito, ou uma confusão entre as esferas do Direito e da Moral.[53] A leitura moral da Constituição de que nos fala Dworkin é uma leitura deontológica da Constituição, baseada em princípios jurídicos, que, é verdade, possuem alta carga moral, mas não são mais normas morais:

 

                        “Segundo a leitura moral, esses dispositivos devem ser compreendidos da maneira mais naturalmente sugerida por sua linguagem: referem-se a princípios morais abstratos e, por referência, incorporam-nos como limites aos poderes do Estado.”[54]

 

                        Por isso:

 

                        “Os juízes não podem dizer que a Constituição expressa suas próprias convicções. Não podem pensar que os dispositivos morais abstratos expressam um juízo moral particular qualquer, por mais que esse juízo lhes pareça correto, a menos que tal juízo seja coerente, em princípio, com o desenho estrutural da Constituição como um todo e também com a linha de interpretação constitucional predominantemente seguida por outros juízes no passado. Têm de considerar que fazem um trabalho de equipe junto com os demais funcionários da justiça do passado e do futuro, que elaboram juntos um moralidade constitucional coerente; e devem cuidar para que suas contribuições se harmonizem com todas as outras.(Em outro texto, eu disse que os juízes são como escritores que criam juntos um romance-em-cadeia no qual cada um escreve um capítulo que tem sentido no contexto global da história.)[55]

 

                        Não é por outro motivo que Dworkin, em uma obra mais recente, será mais radical em sua proposta. Para ele, não existe diferença entre Direito e Moral, pois o Direito é um compartimento da Moral, faz parte da Moral. Mas, esclarece o autor, não devemos entender essa idéia no sentido comum de que o Direito se moralizou, através de algum entendimento específico, pessoal ou de grupo, sobre o que o Direito manda ou deixa de mandar fazer. Quando Dworkin diz que o Direito faz parte da Moral, ele define Moral como um conjunto de princípios extremamente abstratos que são capazes de justificar a prática jurídica como um todo à sua melhor luz, de modo a mostrar o que o Direito exige em cada situação concreta. Portanto, é uma visão moralizadora, mas não moralista do Direito, para brincarmos mais uma vez com esses termos que causam tanta confusão na cabeça dos positivistas.[56]

 

                        Isso significa dizer que essa visão de que o Direito faz parte da Moral não leva a que as decisões jurídicas sejam tomadas pelo Judiciário escutando os apelos de maiorias morais. Na verdade, a Moral à qual Dworkin se refere diz respeito àquilo que Habermas denomina de moral pós-convencional e o que Dworkin chama de moral crítica.[57] Mais uma vez, e repetindo o que já dito, para evitarmos ao máximo malentendidos, a Moral é formada por princípios abstratos que fundamentam uma prática democrática no sentido de entender que a comunidade é uma comunidade de princípios, vinculada por um ideal que deve ser desenvolvido historicamente no sentido de aprofundar, cada vez mais, e a cada novo contexto histórico, a crença de que essa comunidade é formada por indivíduos livres e iguais.[58] Talvez, e aqui é uma interpretação pessoal, possamos aproximar tal idéia com a noção criada por Dolf Sternberger[59] na Alemanha e apropriada por Jürgen Habermas[60] algumas décadas depois, de patriotismo constitucional.

 

                        O termo patriotismo constitucional foi desenvolvido por Dolf Sternberger para demonstrar que a Lei Fundamental de Bonn de 1949, da Alemanha, foi responsável pela criação de um novo vínculo entre os alemães. Não mais aquele vínculo emocional com base em um suposto compartilhamento de cultura, valores, língua e história comuns, mas agora com base em direitos e deveres comuns que os alemães se reconheciam reciprocamente em função do Texto Constitucional. E isso porque ficou desmascarada a crença na existência de sociedades homogêneas em termos culturais e de valores. Como mostra Sternberger, os alemães possuem valores, cultura e história muito díspares, mas são capazes de se unir através de uma solidariedade jurídica com a fixação dos direitos fundamentais para todos. Temos assim não mais uma nação de cultura, mas uma nação de cidadãos que se reconhecem como livres e iguais e, portanto, como portadores de direitos fundamentais.[61] Isso nada mais é do que a integridade do Direito, na perspectiva de Dworkin. Estamos unidos não porque compartilhamos uma moralidade comum, mas porque nos reconhecemos recriprocamente iguais liberdades, ou seja, nos vemos como indivíduos livres e iguais.

 

                        E aí se apressa o autor a dizer que nem todas as normas jurídicas são normas morais, sendo algumas delas meras convenções, como, por exemplo, sobre se os veículos devem trafegar pela mão direita ou pela mão esquerda. Mas, o cerne do Direito se encontra na busca dos melhores princípios morais que justifiquem a prática jurídica como um todo, como uma prática de toda uma comunidade que se vê formada por homens, mulheres, crianças, homossexuais, etc., enfim, indivíduos livres e iguais.[62]

 

                        Essa perspectiva leva a que se entenda o Direito a partir de uma perspectiva deontológica, e não axiológica, tal como defendido por Robert Alexy. Nesse sentido, sobre as medidas de exceção empregadas por George W. Bush para combater o terrorismo, Dworkin deixa clara sua posição deontológica:

 

                        “Não podemos responder a essa questão também, como a metáfora da balança tenderia a sugerir, imaginando uma escala gradual que nos indicaria como os direitos que reconhecemos aos acusados diminuem em razão do perigo representado pelo crime do qual eles são acusados. É verdade que os direitos tradicionais podem ser uma ameaça para nossa segurança. Poderíamos muito bem decidir sermos uma sociedade mais segura, autorizando à polícia a prender as pessoas suspeitas de cometerem crimes no futuro, ou a presumir a culpabilidade ao invés da inocência, ou ainda a gravar as conversas entre os advogados e seus clientes. Mas, nosso sistema judiciário não foi construído sob o cálculo preciso dos riscos que aceitamos correr se queremos dar a uma categoria particular de acusados um certo grau de proteção contra as acusações injustificadas. Não demos menos garantias, por exemplo, para as pessoas acusadas de morte do que para aquelas acusadas de cometerem crimes menos graves.”[63] (Tradução Livre)

 

                        Também mais recentemente, Dworkin volta a abordar a questão do argumento principiológico. De acordo com o autor, em diálogo com Isaiah Berlin, um grande filósofo político, não é verdade que valores estão sempre em colisão. É possível defender, sim, a perspectiva de um ouriço, ou seja, a perspectiva de unificação dos valores a partir de uma noção comum. Dessa forma, devemos entender de maneira adequada o que significam os valores ou princípios que estão em colisão, para vermos se, de fato, estão em colisão.[64] E o autor dá o exemplo dos princípios da igualdade e liberdade. Será que esses princípios estão em colisão?

 

                        Dworkin responderá que dependerá da concepção que tivermos de igualdade e liberdade. Se entendermos que liberdade é toda e qualquer invasão em minha esfera de comportamento, posso entender que as normas penais invadem minha liberdade. Mas, afirma o autor, essa compreensão de liberdade é muito tosca. Devemos buscar uma outra compreensão para liberdade, no sentido de entendermos esse princípio como esfera de atuação sem intervenção, desde que não impeça o igual direito do outro de agir da mesma forma. Assim, podemos perceber que as normas penais não invadem a liberdade, mas são condição de possibilidade do direito de liberdade de todos, como também as políticas redistributivas não invadem nem a igualdade nem a liberdade, porque permitem justamente que todos tenham possibilidades iguais de atuação na sociedade.[65]

 

                        Portanto, e justamente pelo fato de o Direito ser uma questão de princípio, é que ele depende da leitura que façamos dele, ou seja, da atitude que tenhamos em face dele. Dessa forma, o Direito não é capaz de nos prevenir dos erros e de interpretações equivocadas. Como afirma Dworkin:

 

            “O vício das más decisões são as argumentações e as convicções equivocadas; tudo que podemos fazer a respeito dessas más decisões é mostrar como e onde os argumentos eram ruins ou as convicções inaceitáveis. Também devemos evitar a armadilha em que têm caído tantos professores de direito: a opinião falaciosa de que, como não existe nenhuma fórmula mecânica para distinguir as boas decisões das más, e como os juristas e juízes irão por certo divergir em um caso complexo ou difícil, nenhum argumento é melhor do que outro, e o raciocínio jurídico é uma perda de tempo. Devemos insistir, em vez disso, em um princípio geral de genuíno poder: a idéia, inerente ao conceito de direito em si, de que quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre a justiça e a eqüidade, os juízes também devem aceitar uma restrição independente e superior, que decorre da integridade, nas decisões que tomam.”[66]

 

                        Assim, o Direito não se esgota em um catálogo fixo de regras e princípios, como afirmou o autor norte-americano em uma belíssima passagem:

 

            “O que é o direito? Ofereço, agora, um tipo diferente de resposta. O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.”[67] (Grifos nossos)

 

                        Portanto, a idéia de integridade do Direito pressupõe uma comunidade política democrática e a afirmação dos princípios de igualdade e liberdade. E, obviamente, diz Dworkin, se entendermos de maneira adequada essas questões, veremos que o controle de constitucionalidade não é contrário à democracia, mas um instrumento democrático de defesa da própria democracia.[68]

 

                        Pois bem. De acordo com Dworkin, só podemos entender corretamente os princípios de igualdade e liberdade se compreendermos corretamente o que vem a ser uma democracia, pois para o autor há uma relação intrínseca entre igualdade, liberdade e regime democrático.

 

                        Ao contrário do que possa parecer, democracia não se resolve com a regra da maioria. Em outras palavras, democracia não significa necessariamente regra da maioria. Resumindo bastante o pensamento do autor americano, democracia significa que as pessoas se vêem como parceiras de um empreendimento político comum. É por isso que Dworkin várias vezes utiliza a figura de uma orquestra como analogia para explicar o que vem a ser uma comunidade democrática.[69] Assim como uma orquestra é formada por pessoas as mais diferentes, de localidades diferentes, com línguas, tradições, culturas diferentes, mas que, no entanto, estão unidas por um projeto comum(tocar determinada peça musical, fazer uma apresentação, etc.), também uma comunidade democrática apresenta as mesmas características. Dessa forma, o que caracteriza uma democracia não é apenas a regra da maioria, mas o respeito pela diversidade, ou a mesma consideração e respeito por todos que se encontram unidos tendo em vista um projeto comum. Aqui, a idéia de parceria para a realização de um projeto comum.

 

                        Central, portanto, para que a democracia funcione que os princípios de igualdade e liberdade tenham livre curso e que sejam entendidos adequadamente.

 

                        Como já mostrei em trabalhos anteriores[70], o princípio da igualdade não pode mais ser entendido como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam, pois sempre fica o problema de se saber quem são os iguais e quem são os desiguais. Igualdade, seguindo as trilhas de Ronald Dworkin, só pode ser entendido como tratar a todos com a mesma consideração e respeito, não tendo, assim, um conteúdo fixo, mas levando a sério a sua própria natureza de princípio jurídico.

 

                        Essa idéia de igualdade pressupõe, de acordo com Dworkin, um modelo de repartição de bens, termo aqui entendido não apenas em sentido econômico, mas englobando também as capacidades físicas, os gostos, etc.[71] Em linhas gerais, esse modelo de repartição de recursos está baseado na idéia de inveja. Ao contrário do modelo de Rawls em que as pessoas não têm conhecimento de sua situação na vida real, já que cobertas pelo véu da ignorância, o modelo dworkiniano pressupõe que as pessoas têm todas as informações disponíveis para melhor decidir a repartição dos bens.[72] Contudo, isso não leva que alguns consigam uma melhor repartição do que os outros, pois aquele responsável pela repartição, o leiloeiro, deverá repartir o pacote de bens tendo em vista o princípio da inveja. Esse princípio significa que a repartição dos bens deve ser tal que cada um se sinta satisfeito com o quinhão recebido, a partir de seus dotes físicos, suas habilidades, limitações, etc.[73]

 

                        Esse modelo liberal de sociedade, baseado no princípio da igualdade, leva Dworkin a afirmar que uma sociedade justa é aquela em que eu possa escolher ser um jardineiro pelo simples fato de que minhas habilidades e minha vocação me levam para essa escolha. Em outras palavras, uma sociedade justa, para Dworkin, é aquela que consegue realizar os mais diversos projetos de vida boa, sem que esses projetos sejam massacrados por questões políticas, econômicas ou morais. Nesse exemplo dado por Dworkin, poderei ser jardineiro, pois terei a certeza de que conseguirei sobreviver com dignidade e respeito.[74] De acordo com Cláudio Pereira de Souza Neto:

 

                        “Por outro lado, não é possível igualdade sem liberdade. Se, por exemplo, a liberdade de expressão é restrita, por um longo período de tempo, em favor da estabilização de uma ordem igualitária, não há verdadeira igualdade: uns estarão sendo tratados como mais livres que outros, já que uns podem decidir livremente o que falar e outros devem ser tutelados. As restrições não razoáveis à liberdade são incompatíveis com a igualdade já que implicam estabelecer uma diferença ilegítima entre os que decidem e os que obedecem. O mesmo pode ser dito também em relação à liberdade religiosa. Por que razão o grupo majoritário pode ter a prerrogativa de impor sua religião a um grupo minoritário? Esse tipo de prática viola não só a liberdade, mas também, e fundamentalmente, a igualdade, porque não trata a todos e a seus projetos pessoais de vida como dignos de igual respeito e consideração. Em tal contexto, não é possível a cooperação no processo deliberativo democrático. Uma sociedade plural que não permite que todos realizem, de fato, seus projetos pessoais de vida não é capaz de criar uma predisposição generalizada para a cooperação democrática.”[75]

 

                        Mas, como se relacionam os princípios da igualdade e liberdade nesse modelo liberal da sociedade pensado por Dworkin?

 

                        Depende do que entendemos por igualdade e liberdade. Ora, para Dworkin, igualdade e liberdade são ideais normativos e não devem ser divididos no leilão hipotético. Devemos entender que liberdade não significa uma licença para se fazer o que se bem entende. Se assim for, obviamente a liberdade entrará em conflito com a igualdade e, assim, tenderá sempre a perder.[76]

 

                        Por outro lado, devemos entender a igualdade como a sombra que cobre a liberdade, ou seja, que os dois princípios são complementares, se pressupõem mutuamente e proteger a liberdade leva necessariamente a proteger a igualdade.[77]

 

                        E quais seriam as liberdades básicas?

 

                        Afirmando não haver um catálogo taxativo, Dworkin cita os direitos de liberdade de expressão, liberdade de consciência, de associação, liberdade religiosa e a liberdade de eleição em assuntos que afetam aspectos centrais ou importantes da vida pessoal, como emprego, questões familiares, escolha sexual e tratamentos médicos.[78] À semelhança de Rawls, tanto a igualdade quanto a liberdade não entrariam no pacote básico de distribuição de recursos no modelo imaginário proposto por Dworkin. Todos, então, teriam o mesmo direito à igualdade e à liberdade. Em outras palavras, os princípios da igualdade e liberdade são inegociáveis.

 

                        Esses direitos são essenciais, para Dworkin, exatamente para promover o ideal de democracia proposto pelo autor, enquanto associação de homens livres e iguais. Assim, para Dworkin, a democracia, que deve ser vista como associativa, apresenta três dimensões. A primeira dimensão é a da soberania popular, que implica uma relação entre a comunidade ou o povo no seu conjunto e os diferentes funcionários que formam o governo. A democracia exige que o povo governe e não os funcionários. Já a segunda dimensão, é a igualdade dos cidadãos. Essa igualdade exige que os cidadãos participem como iguais. Isso se reflete na idéia de que todas as pessoas devem ter o mesmo impacto com o voto. Por fim, a terceira dimensão da democracia associativa é o discurso democrático. De acordo com Dworkin, se o discurso público está restringido pela censura, ou fracassa porque as pessoas gritam ou insultam-se mutuamente, então não temos um autogoverno coletivo.[79]

 

                        Assim, essenciais as liberdades básicas para a democracia, tais como liberdade de sufrágio, de consciência, de escolhas pessoais, de expressão e de reunião. Contudo, dizer que essas liberdades são essenciais, não significa dizer que tais direitos não possam ser regulamentados por meio das leis. Mais uma vez, com Cláudio Pereira de Souza Neto:

 

                        “Essas afirmações relativas à liberdade religiosa e à liberdade de expressão não significam, no entanto, que tais liberdades, como as demais, não possam ser objeto de restrições em um sistema democrático. Isso pode ocorrer em favor de outros princípios políticos que igualmente ocupam a estrutura básica das democracias constitucionais. Pense-se, p. ex., em uma religião que providencie a erosão das instituições republicanas, em prol da fusão entre estado e igreja; em uma religião que, para atrair fiéis, pratique publicamente atos desrespeitosos contra uma outra religião; em um editor que publique obras que promovam o preconceito racial; em um órgão de imprensa que divulgue informações falsas sobre determinado grupo criminoso, aterrorizando levianamente a população. Essas práticas, freqüentes em nosso tempo, podem ser objeto de restrições.”[80]

 

                        Como diz Dworkin, temos de tentar organizar nossa política de maneira a que todos os cidadãos tenham motivos para se sentir parceiros. Teria sido absurdo que os judeus da Alemanha nazista ou que os negros da África do Sul do apartheid tivessem motivos para se considerar parceiros de regimes que tentavam aniquilá-los ou submetê-los. Ora, é exatamente nesse momento que intervém o constitucionalismo. Assim, os cidadãos só podem se sentir parceiros em um empreendimento coletivo de governo dos cidadãos se lhes são assegurados certos direitos individuais. Dentre eles, os direitos antidiscriminatórios, com certeza. A parceria é uma questão de respeito mútuo: não posso ser parceiro de uma sociedade cujas leis me declaram cidadão de segunda classe. A liberdade de expressão é outro direito indispensável. Não sou um parceiro se a maioria considera minhas opiniões ou meus gostos tão perigosos, chocantes ou indignos que ninguém esteja autorizado a ouvi-los. Isto é válido mesmo se eu for um neonazista que nega o holocausto ou um seguidor sectário e racista de Le Pen. É ilegítimo aplicar leis contra mim, qualquer que seja sua justeza ou sabedoria, se o papel de parceiro no debate político que as produziu não me é reconhecido.[81]

 

                        E é justamente aqui que entra o poder dos juízes de declarar a inconstitucionalidade das normas. Quando os juízes assim o fazem, diz Dworkin, não interferem no debate político de maneira indevida. Pelo contrário. Os juízes, ao declararem normas inconstitucionais, pretendem justamente afirmar o igual respeito e consideração por todos, afirmando justamente o princípio democrático de parceria. Portanto, os juízes não só podem como devem decidir materialmente as questões. Não podem ficar adstritos apenas às questões procedimentais, porque tal separação entre procedimento e conteúdo é impossível de ser feito. Assim, o controle judicial de constitucionalidade das leis é uma garantia das minorias contra a tentativa das maiorias oprimi-las aprovando leis que firam o igual respeito e consideração por todos e o projeto democrático de uma comunidade formada por homens livres e iguais que se vêem como parceiros desse empreendimento político comum.[82]

 

                        Portanto, o Direito como Integridade não pode ser rotulado de ativista, já que a interpretação jurídica não é uma atividade criativa. Da mesma forma, não se pode colocar a teoria do Direito como Integridade em uma perspectiva de autorrestrição ou autocontenção judicial, pois também a interpretação do Direito não se restringe a apenas encontrar algo que sempre esteve lá no ordenamento jurídico. Como diz Ronald Dworkin, a pergunta se o juiz ao interpretar descobre ou inventa um Direito novo está mal colocada. Ele faz as duas coisas e nenhuma delas ao mesmo tempo.[83]

 

III

 

                        É chegada a hora de alinhavar todas essas idéias em função do caso concreto trazido para análise.

 

                        Por tudo o que ficou aqui demonstrado, a posição do Ministro Celso de Mello é inconsistente com o regime democrático. Ora, não é pelo fato de o Supremo Tribunal Federal seja a última palavra em termos de Direito que os seus Ministros podem se sentir livres para decidirem como bem entenderem. Afinal, se a Constituição ainda vincula, ela deve vincular a todos, sejam os cidadãos, sejam os poderes públicos. Esse é o elemento básico de uma democracia moderna, como mostrei no presente trabalho. Se levássemos a sério a posição do Ministro Celso de Mello, acabaríamos por fundar uma Supremocracia[84] e não uma democracia, como estabelece a nossa Constituição de 1988. E aí substituiríamos o Império do Direito pelo Império do Supremo Tribunal Federal.

 

                        É bem verdade que a interpretação jurídica não deve ficar presa ao passado, à vontade psicológica dos constituintes, como mostrou o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, mas isso não significa conferir um poder sem controle para o Supremo Tribunal Federal em termos de interpretação jurídica. O STF, como guardião precípuo da Constituição, deve justificar suas decisões a partir de um todo coerente, de modo que os destinatários da decisão percebam que a Constituição está, inclusive, acima do próprio Supremo Tribunal Federal. Somente assim o trabalho do STF será considerado legítimo por todos e compatível com o regime democrático, entendido aqui como um governo de leis e não de homens.

 

 

 


* Agradeço ao amigo Alonso Reis Siqueira Freire a oportunidade discutir essas idéias em um Seminário sobre a reconstrução do Direito pela jurisprudência promovido pela UNICEUMA, em São Luís – MA, e aos amigos e companheiros de luta: Adalberto Antonio Batista Arcelo e Herman Nébias Barreto. Dedico esse trabalho à minha esposa Sarah e ao meu filho José Emílio Ommati Neto(Emilinho).

** Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG; Professor de Teoria da Constituição, Hermenêutica e Argumentação Jurídica e Direito Administrativo I na PUC Minas – Campus Serro; Coordenador do Curso de Direito da PUC Minas – Campus Serro.

[1] Nesse sentido, vide, por exemplo: OMMATI, José Emílio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004; OMMATI, José Emílio Medauar. Igualdade, Liberdade de Expressão e Proibição da Prática de Racismo na Constituição Brasileira de 1988. 2007. Tese(Doutorado). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte; OMMATI, José Emílio Medauar. O sentido do termo racismo empregado pela Constituição Federal de 1988: Uma análise a partir do voto do Ministro Moreira Alves no HC 82.424/RS. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Diretor: Paulo Bonavides. Número 8, jan./jun. 2008, Fortaleza: Instituto Albanisa Sarasate; OMMATI, José Emílio Medauar. O Positivismo Jurídico na Prática Jurisprudencial Brasileira: Um Estudo de Caso a partir de uma Decisão do Superior Tribunal de Justiça. In: DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, Écio Oto.(Coordenadores). Teoria do Direito Neoconstitucional: Superação ou Reconstrução do Positivismo Jurídico? São Paulo: Método, 2008, p. 247 a 265.

[2] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 492.

[3] Parecer da Procuradoria-Geral da República nos autos do MS 26.603/DF, fls. 627 e seguintes.

[4] Ministro Celso de Mello nos autos do MS 20.603/DF, ao indeferir medida cautelar, fls. 616 a 620.

[5] Fls. 626 a 659 dos autos do MS 20.603/DF.

[6] Ministro CELSO DE MELLO, nos autos do MS 20.603/DF.

[7] Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, nos autos do MS 20.603/DF.

[8] Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, nos autos do MS 20.603/DF.

[9] Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, nos autos do MS 20.603/DF.

[10] É o caso, por exemplo, dos autores norte-americanos John Hart Ely e Bruce Ackerman. Para maiores detalhes, vide: ACKERMAN, Bruce. Nós, o Povo Soberano: Fundamentos do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; ELY, John Hart. Democracia y Disconfianza: Una Teoría del Control Constitucional. Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1997.

[11] Sobre a questão, dentre outros trabalhos valiosos já publicados no Brasil, veja: MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: Um Estudo Sobre o Papel do Direito na Garantia das Condições para a Cooperação na Deliberação Democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; STAMATO, Bianca. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; STAMATO, Bianca. “Constitucionalismo Popular”. O Povo contra a Suprema Corte? Uma Abordagem Crítica sobre o Libelo Acusatório ao Judicial Review Norte-Americano. In: SARMENTO, Daniel.(Coordenador). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 55 a 77; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Deliberação Pública, Constitucionalismo e Cooperação Democrática. In: SARMENTO, Daniel.(Coordenador). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 79 a 112.

[12] SCHMITT,Carl. La Defensa de la Constitución. 2ª edição, Madrid: Tecnos, 1997.

[13] SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución. Op.cit.

[14] KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 1ª edição, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 237-298.

[15] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 1ª reimpressão, São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 394.

[16] WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[17] TUSHNET, Mark. Weak Courts, Strong Rights. 1ª edição, Princeton University Press, 2009.

[18] ELY, John Hart. Op.cit.

[19] ELY, John Hart. Op.cit.

[20] ELY, John Hart. Op.cit.

[21] ELY, John Hart. Op.cit.

[22] ELY, John Hart. Op.cit.

[23] ELY, John Hart. Op.cit.

[24] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002; DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000; DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006; DWORKIN, Ronald. La justicia con toga. Madrid: Marcial Pons, 2007; OMMATI, José Emílio Medauar. Igualdade, liberdade de expressão e proibição da prática de racismo na Constituição brasileira de 1988.  Op.cit.

[25] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

[26] DWORKIN, Ronald. La justicia con toga. Op.cit., p. 255. De acordo com a tradução espanhola: “Quiero oponerme en efecto a la idea de que el “derecho” consiste en un conjunto fijo de estándares sea de la clase que sea. Mi propósito fue más bien señalar que un examen cuidadoso de las consideraciones que los juristas deben tener en cuenta al decidir un asunto particular de derechos y obligaciones jurídicas incluiría proposiciones que tienen la forma y fuerza de principios, y que los jueces y abogados mismos, cuando justifican sus decisiones, usan a menudo proposiciones que deben ser entendidas de esta forma”.

[27] MEYER, Emílio Peluso Neder. A Decisão no Controle de Constitucionalidade. 1ª edição, São Paulo: Método, 2008.

[28] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Op.cit., p. 119 a 120.

[29] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. La justicia con toga. Op.cit.

[30] Aqui, claramente aproximo Robert Alexy da postura utilitarista tão duramente criticada por Ronald Dworkin. Recentemente, o próprio Robert Alexy afirmou textualmente que a idéia de proporcionalidade está vinculada a uma forma de utilitarismo. Para mais detalhes, vide: ALEXY, Robert. Os Direitos Fundamentais e a Democracia no Paradigma Procedimental do Direito de Jürgen Habermas. IN: FRANKENBERG, Günther e MOREIRA, Luiz.(Organização). Jürgen Habermas, 80 Anos. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 119 a 139. Diz Robert Alexy no texto citado, às páginas 123 e 124: “A conceitualização dos princípios como mandamentos de otimização conduz, na realidade, à inclusão de critérios do âmbito da racionalidade econômica no direito, e é precisamente este seu sentido. Estes critérios correspondem ao princípio da proporcionalidade do direito constitucional alemão, que prediz que uma intervenção nos direitos fundamentais só é admissível se atendidos três requisitos: primeiramente, ela deve ser apropriada para alcançar o objetivo perseguido através dela. Em segundo lugar, deve ser necessária para tanto, isto é, não pode haver nenhum meio mais suave ou menos gravoso. Em terceiro lugar, ela deve ser proporcional, significando que os fundamentos justificadores da intervenção devem ter peso tanto maior quanto mais intensa for a intervenção.”

[31] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prática da igualdade. Op.cit.

[32] DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da Constituição norte-americana. Op.cit., p. 1 a 59.

[33] PEREZ, Maria Lourdes Santos. Una filosofía para erizos: Una aproximación al pensamiento de Ronald Dworkin. IN: DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho. n. 26, Alicante, 2003, p. 19 a 20.

[34] Essa, por exemplo, é a crítica descabida de Jürgen Habermas. Nesse sentido, vide : HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de Teoría del Discurso. Madrid: Trotta, 1997. Incorporando essa crítica descabida, temos a Escola Neoinstitucionalista de Processo, desenvolvida por Rosemiro Pereira Leal, em Minas Gerais, e seus discípulos. Para mais detalhes, vide: LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 7ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2008; LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008; MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento & cognição: Uma inserção no Estado Democrático de Direito.  Curitiba: Juruá, 2008.

[35] CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Teoria geral do Direito Moderno: Por uma reconstrução crítico-discursiva na Alta Modernidade. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 61.

[36] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit., p. 3 a 54.

[37] É nesse sentido que Dworkin comparará a democracia como uma parceria entre pessoas livres e iguais, em que, apesar das diferenças, todos devem se respeitar mutuamente para a concreção de um objetivo comum. Assim: DWORKIN, Ronald. Liberalismo, constitución y democracia. Buenos Aires: Isla de la Luna, 2003; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prática da igualdade. Op.cit.

[38] BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 121.

[39] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit.; OMMATI, José Emílio Medauar. A igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito. Op.cit.; OMMATI, José Emílio Medauar. A teoria jurídica de Ronald Dworkin: O Direito como integridade. IN: CATTONI, Marcelo(Coordenação). Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 151 a 168; OMMATI, José Emílio Medauar. Igualdade, liberdade de expressão e proibição da prática de racismo na Constituição brasileira de 1988. Op.cit.

[40] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit.; OMMATI, José Emílio Medauar. A igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito. Op.cit.; OMMATI, José Emílio Medauar. Igualdade, liberdade de expressão e proibição da prática de racismo na Constituição brasileira de 1988. Op.cit.

[41] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Op.cit., p. 238.

[42] BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: Legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 85.

[43] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit., p. 274.

[44] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Op.cit., p. 274.

[45] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Op.cit., p. 242.

[46] GADAMER, Hans-Georg. Op.cit., p. 444.

[47] CAMARGO, Margarida Lacombe. A Nova Hermenêutica. IN: SARMENTO, Daniel.(Coordenador). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2009, p. 354.

[48] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica.  6ª edição, Petrópolis: Vozes, 2004.

[49] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit., p. 263 a 264.

[50] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Op.cit., p. 36; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prática da igualdade. Op.cit.

[51] OMMATI, José Emílio Medauar. Igualdade, liberdade de expressão e proibição da prática de racismo na Constituição brasileira de 1988. Op.cit.

[52] MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: O papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. IN: Novos Estudos CEBRAP, nº 58, novembro 2000, p. 186.

[53] DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da Constituição norte-americana. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Justicia con toga. Op.cit.

[54] DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da Constituição norte-americana. Op.cit., p. 10.

[55] DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da Constituição norte-americana. Op.cit., p. 15.

[56] DWORKIN, Ronald. Justicia con toga. Op.cit.

[57] DWORKIN, Ronald. Justicia con toga. Op.cit.

[58] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit.

[59] STERNBERGER, Dolf. Patriotismo constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.

[60] HABERMAS, Jürgen. Era das transições.  Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

[61] STERNBERGER, Dolf. Op.cit.

[62] DWORKIN, Ronald. Justicia con toga. Op.cit.

[63] DWORKIN, Ronald. George W. Bush, une ménace pour le patriotisme américan. In: Esprit. Nº 285, Paris: junho de 2002, p. 17 a 18. No original: « On ne peut pas non plus y répondre, comme la métaphore de la balance tendrait à le suggérer, en imaginant une échelle graduée qui nos indiquerait comment les droits que nous reconnaissons aux accusés diminuent en raison du danger représenté par le crime dont ils sont accusés. Il est vrai que les droits traditionnels peuvent être une menace pour notre sécurité. Nous pourrions aussi bien décider d’être une société plus sûre en autorisant la police à enfermer les gens susceptibles de commettre des crimes dans l’avenir, ou à présumer la culpabilité et non l’innocence, ou encore à enregistrer les conversations entre les avocats et leurs clients. Mais notre système judiciaire ne s’est pas construit dans le calcul précis des risques que nous acceptons de courir si nous voulons donner à une catégorie particulière d’accusés un certain degré de protection contre les accusations injustifiées. Nous n’accordons pas moins de garanties, par exemple, aux personnes accusées de meurtre qu’à celles à qui l’on reproche des escroqueries mineures. »

[64] DWORKIN, Ronald. Justicia con toga. Op.cit.

[65] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prática da igualdade. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. Justicia con toga. Op.cit.

[66] DWORKIN, Ronald. O domínio da vida: Aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 203 a 204.

[67] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Op.cit., p. 492.

[68] DWORKIN, Ronald. La Lectura Moral y la Premisa Mayoritarista. IN: KOH, Harold Hongju e SLYE, Ronald C. (Compiladores). Democracia Deliberativa y Derechos Humanos. Barcelona, Gedisa, 2004; DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituição Norte-Americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[69] DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitución y Democracia. Buenos Aires: Isla de la Luna, 2003, p. 62.

[70] OMMATI, José Emílio Medauar. A Igualdade no Paradigma do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004; OMMATI, José Emílio Medauar. A Teoria Jurídica de Ronald Dworkin: O Direito como Integridade. IN: CATTONI, Marcelo(Coordenação). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 151 a 168.

[71] DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prática da Igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

[72] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000; DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prática da Igualdade. Op.cit.

[73] DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prática da Igualdade. Op.cit.

[74] DWORKIN, Ronald. Ética Privada e Igualitarismo Político. Barcelona: Paidós, 1993.

[75] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: Um Estudo Sobre o Papel do Direito na Garantia das Condições para a Cooperação na Deliberação Democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 167-168.

[76] DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e Prática da Igualdade. Op.cit.; DWORKIN, Ronald. La Justicia Con Toga. Madrid: Marcial Pons, 2007.

[77] DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e Prática da Igualdade. Op.cit.

[78] DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prática da Igualdade. Op.cit.

[79] DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: A Teoria e a Prática da Igualdade. Op.cit.

[80] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: Um Estudo Sobre o Papel do Direito na Garantia das Condições para a Cooperação na Deliberação Democrática. Op.cit., p. 165.

[81] DWORKIN, Ronald. A Democracia e os Direitos do Homem. In: DARNTON, Robert e DUHAMEL, Olivier. (Organizadores). Democracia. Rio de Janeiro: Editora Record, 2001, p. 160-161.

[82] DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituição Norte-Americana. Op.cit.

[83] Sobre essa questão, vide: DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Op.cit. ; DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Op.cit. ; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Op.cit.

[84] Termo criado por Oscar Vilhena Vieira para apresentar a idéia de governo do Supremo Tribunal Federal e não mais do povo, como estabelecido pelo Texto Constitucional de 1988. Para maiores detalhes, vide: VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. IN: SARMENTO, Daniel.(Coordenador). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 483 a 502.