Constitucional

Publicidade Infantil: Controle do Estado ou da Família?

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A família não pode se eximir de sua responsabilidade de educar seus filhos

publicidade-infantil

Muito se fala acerca da necessidade de se normatizar a publicidade direcionada às crianças, com base em argumentos de hipossuficiência, deficiência de julgamento, sem falar no dever do Estado de salvaguardar a criança de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, CF).

Existe, inclusive, um projeto de lei que tramita no Congresso Nacional desde 2001 (Projeto de Lei nº 5.921/2001, de autoria do deputado Luiz Carlos Hauly – PSDB-PR), que pretende coibir a publicidade destinada a promover a venda de produtos destinados apenas às crianças. Ainda, e em plena vigência, as restrições constantes do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, do Conar e do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).

O presente ensaio trará uma visão sobre o tema publicidade infantil sob a ótica dos princípios da liberdade econômica, da liberdade de expressão e da responsabilidade da família pela criação de seus filhos.

 

DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA

 

A Constituição Federal estabelece, em seu Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social e observador os seguintes princípios:

[…]

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor

[…]

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

É límpido, concordemos ou não, que o constituinte estabeleceu o regime da livre iniciativa e da não intervenção do Estado na atividade econômica. Mais do que isto, restringiu sobremaneira a possibilidade de intervenção direta do Estado, limitando a sua atuação aos aspectos de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este meramente indicativo para o setor privado.

No modelo econômico capitalista, baseado na legitimidade dos bens privados e na liberdade de comércio, da indústria e dos serviços, adotado em nosso Brasil, temos de correr os riscos e as consequências dessas opções econômica, social e cultural.

Não se pode fugir dessas premissas. Vivemos em uma sociedade de consumo, em meio a um regime capitalista em que o Estado deve assumir papel coadjuvante no mundo econômico. Mais do que isso, deve-se buscar a autorregulamentação do mercado, cabendo ao Estado o papel essencial da fiscalização.

 

DA LIBERDADE DA COMUNICAÇÃO SOCIAL

 

Na mesma linha, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Capítulo V, Da Comunicação Social, no art.220 estabelece que:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observando o disposto nesta Constituição.

Ao estabelecer limites à propaganda comercial o constituinte somente excepcionou os produtos, as práticas e os serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, o tabaco, as bebidas alcoólicas, os agrotóxicos, os medicamentos e as terapias. Não proibiu a veiculação de anúncios dessa natureza, mas tão somente dispôs sobre a obrigatoriedade de haver advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (art. 220, §§ 3º e 4º, CF/88).

Mais uma vez, e como não poderia ser diferente ante os princípios da ordem econômica, a Lei Maior do Brasil estabeleceu a liberdade de iniciativa e baniu qualquer tipo de censura. Destaca-se que, no caso da comunicação social, não se pode dar interpretação extensiva às limitações impostas ao legislador ordinário. Deve-se ater somente aos temas listados em razão de serem termos numerus clausus.

 

DA RESPONSABILIDADE DA FAMÍLIA PELA EDUCAÇÃO DE SEUS FILHOS

 

Pode-se dizer que aqui se encontra o grande dilema desse estudo. Estabelecer limitações entre a responsabilidade da família em relação à educação de seus filhos e o dever do Estado de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e às convivências familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (dever esse compartilhado com a família e a sociedade, nos termos do art. 227, da CF/88).

Mais uma vez, de maneira salutar e não intervencionista, o Poder Constituinte de 1988 deixou expresso que a família é a base da sociedade e que deve contar com especial proteção do Estado (art. 226, CF/88).

Voltando ao nosso modelo socioeconômico capitalista, o Estado somente tem o poder de fiscalizar, de incentivar e, nos casos da educação e da saúde, assegurar os direitos e as garantias. Mas deve privar-se de substituir o poder familiar e a responsabilidade da família de educar os seus filhos.

Não nos referimos aqui à educação formal, mas sim ao seu mais amplo sentido de um processo evolutivo que inclui questões de naturezas intelectual, emocional e social, sem falar numa série de habilidades e de valores.

A família não pode colocar na mão de outros, quer entes sejam entes privados e muito menos o Estado, a sua responsabilidade de educar. Trata-se de obrigação primária da família passar valores, impor limites, dar afeto, utilizar responsavelmente a autoridade.

Nesse sentido, a ponderada decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, da 5ª Câmara de Direito Público, ao julgar a Apelação Cível 0018234-17.2013.8.26.0053, publicada em 30/06/2015, da lavra do desembargador Fermino Magnani Filho, trouxe a seguinte decisão:

Não deve o Estado, de modo paternalista, sobrepor-se às obrigações primárias da família, sobretudo quando incitado pelo barulho muito atual, mas com um quê autoritário, da militância ‘ongueira’, sob pena do esgarçamento da legitimidade de seus atos de império

Permita-me o douto desembargador, com todo o respeito e com a máxima venia, somente discordar da expressão “militância ‘ongueira’”.

As organizações não governamentais, pelo menos parte delas, desenvolvem papel importante na defesa das políticas que asseguram a proteção à família estatuída na Constituição Federal.

Ressalva à parte, alinho-me fielmente ao repúdio às tentativas de o Estado se sobrepor às obrigações primárias da família.

 

PROJETO DE LEI nº 5.921/2001

 

O Projeto de Lei 5.591/2001, cuja ementa transcrevo, acrescenta um paragrafoao art. 37 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que  “dispõe sobre a proteção do consumidor.

A proposta sugere a proibição de publicidade destinada a promover a venda de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas à criança.

Além disso, foi apresentado substitutivo a esse Projeto de Lei perante à Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara Federal, da lavra da deputada Maria do Carmo Lara, que, em apertada síntese, propõe a edição de lei específica, dispondo sobre a publicidade de produtos e serviços direcionados ao público infantojuvenil.

Após uma série de justificativas sobre a necessidade de criação de lei específica sobre o tema e descartando a mera inclusão de um parágrafo no art. 37 do Código de Defesa do Consumidor, a ilustre deputada federal propõs uma série de princípios, de proibições, além de tipificar condutas e estabelecer penalidades.

Muito embora o longo tempo de tramitação, 15 anos, tanto o Projeto de Lei quanto o substitutivo proposto continuam sem encaminhamento conclusivo, como tantos outros que dormem nos escaninhos do Congresso Nacional.

 

A REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE INFANTIL NO BRASIL E NO MUNDO

 

No ordenamento jurídico nacional, além dos preceitos já citados da Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 37, § 2º, ao falar da proibição da publicidade enganosa ou abusiva, estabelece que:

  • 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.

Do ponto de vista infralegal, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, e Código de Ética, trazem uma série de normas limitadoras ao uso da imagem de crianças, assim como ao conteúdo e à forma de comunicar o produto e/ou serviço.

Tem-se notícia de várias referências legislativas em países como Alemanha, Espanha, Reino Unido, Suécia, Bélgica, Holanda, Grécia, Noruega, Áustria, Portugal, Estados Unidos, Canadá, Chile, além da Comunidade Europeia e alguns códigos da Câmara Internacional do Comércio – ICC.

O que se depreende desses textos legais é que, em sua grande maioria, atêm-se a princípios e a normas gerais, mas não se tem conhecimento de nenhuma proibição expressa à publicidade infantil.

 

PUBLICIDADE DESTINADA AO PÚBLICO INFANTIL

 

Superada essa primeira fase de contextualização, faz-se necessário distinguir o escopo do presente ensaio.

O cerne da discussão repousa na possibilidade de o Estado limitar ou, até mesmo, proibir a publicidade de produtos destinados somente ao público infantil. A razão central para essa proibição fundamenta-se no dever do Estado de proteger o infante da sanha cruel da indústria de consumo.

Primeiramente, há de se destacar que, na sociedade atual, estamos todos submetidos a uma série de incentivos ao consumo. São diversas peças publicitárias, mídias, meios de comunicação, sem falar nas técnicas de veiculação de mensagens subliminares, quer por meio de filmes e novelas, quer por meio da cobertura que a imprensa faz das “celebridades” do momento.

O poder sugestivo da forma de vida (the way of life) tenta definir desde de nossa forma de vestir, de nossa maneira de se relacionar, até mesmo a nossa linha de pensamento. Deparamo-nos com isso a cada momento, no ambiente de trabalho, dentro das escolas, nos centros religiosos, nos clubes e associações recreativas, na capital e no interior.

Atualmente, principalmente levados pelo crescimento do acesso à internet, aos smart phones, às redes sociais, aos diversos canais de TV por assinatura, muitos conteúdos são produzidos de maneira global e distribuídos de forma livre e sem censura.

Como controlar a produção dos diversos canais de TV por assinatura?

Como controlar a imensidão de sites de conteúdo e a publicidade neles veiculada?

É claro que a proposta de proibição de publicidade de produtos destinados somente às crianças pelo Estado brasileiro, além de absurda, seria inócua. Como muitas das ações legislativas, seria mais uma das chamadas “leis para inglês ver”, mais uma ação midiática.

Na realidade, já existem vários processos tramitando pelos diversos órgãos do Poder Judiciário que requerem o pagamento de indenizações contra a chamada “publicidade abusiva” veiculado por anunciantes de produtos e/ou serviços destinados ao público infantil.

Nesse sentido, o Poder Judiciário tergiversa entre decisões duríssimas de lado a lado, às vezes punindo o anunciante, outras eximindo-o de responsabilidade.

Um ponto é de relativo consenso, a posição contrária e rigorosa contra a venda casada de produtos, travestida de ação promocional ou de fidelização, como a transcrita a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA. ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF. 2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente “venda casada”, ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3. In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha “Gulosos”. Recurso especial improvido.  (RESP 1.558.086-SP, Relator Ministro Humberto Martins, data do julgamento 10 de março de 2016)

Ao analisar as razões e os fundamentos que embasaram o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que as questões relacionadas à publicidade de produtos destinados às crianças é tratada de maneira tangencial, sendo o ponto central da fundamentação a impossibilidade de se comprar o produto, no caso um relógio, sem a precedente aquisição de cinco outros produtos da linha, configurando a venda casada.

No que diz respeito à venda casada de produtos e/ou serviços, aqui analisado de maneira geral e sem pensar especificamente para os destinados somente ás crianças, a restrição é expressa no ordenamento jurídico nacional, sendo pacifica a posição jurisprudencial sobre o tema.

 

A RESPONSABILIDADE DA FAMÍLIA

 

Na realidade, o que se vê claramente é que o Estado não pode se imiscuir em tema que está na esfera do poder e da responsabilidade das famílias.

A uma, pela completa impossibilidade de o Estado coibir a imensa quantidade de veículos que têm a possibilidade de veicular anúncios para esse público. Sem falar que se trata de uma intromissão proibida pela nossa Constituição Federal – Da Liberdade de Comunicação Social.

A duas, mesmo que houvesse condições tecnológicas para se coibir o acesso a esse tipo de comunicação, não haveria como restringir a influência das “celebridades” do momento, muito menos as mensagens subliminares que são veiculadas pelos canais de comunicação social, imprensa, televisão, internet, redes sociais.

O ponto central è que o único “poder” que tem condições de trabalhar esses aspectos é a base da sociedade: a família.

Somente cabe aos pais e/ou aos responsáveis legais o poder-dever de dar educação aos filhos, de estabelecer limites, de conscientizá-los sobre os apelos consumistas da mídia, de esclarecer sobre a influência que eventuais mensagens podem ter sobre o bem-estar social, físico e mental dos filhos.

Um “não” dito de maneira certa e na hora certa tem um papel muito mais importante do que um ato normativo ou mesmo uma decisão judicial, quando nos referimos à criação e à educação dos filhos.

 

CONCLUSÃO

 

Desta forma, considerando os pontos levantados, ressaltamos:

 

  1. não resta dúvida alguma de que o constituinte estabeleceu o regime de livre concorrência e de não intervenção do Estado na atividade econômica;
  2. na mesma linha, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Capítulo V, Da Comunicação Social, em seu artigo 220, estabeleceu a liberdade de pensamento, criação, manifestação e informação de qualquer forma, sendo bastante limitado naquilo que poderia sofrer algum tipo de restrição;
  3. ao estabelecer limites à propagando comercial, o constituinte somente excepcionou os produtos, as práticas e os serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, o tabaco, as bebidas alcoólicas, os agrotóxicos, os medicamentos e as terapias. Mais do que isto, não proibiu a veiculação de anúncios dessa natureza, mas tão somente determinou a obrigatoriedade de haver “advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso” (art. 220, §§ 3º e 4º, CF/88);
  4. de maneira salutar e não intervencionista, o Poder Constituinte de 1988 deixou expresso que a família é a base da sociedade e que deve contar com especial proteção do Estado (art. 226, da CF/88);
  5. a família não pode colocar na mão de outros, quer seja de entes privados e muito menos do Estado, a sua responsabilidade de educar. Trata-se de obrigação primária da família passar valores, impor limites, dar afeto, utilizar responsavelmente a autoridade;
  6. ao analisar os normativos publicados pelas diversas nações espalhadas pelo mundo, em sua grande maioria, atêm-se a princípios e a normas gerais, mas não se tem conhecimento de proibição alguma expressa à publicidade infantil.
  7. uma proibição legal que restringe-se à publicidade destinada somente ao público infantil não teria efeitos práticos pela impossibilidade de garantir a sua aplicação, ou mesmo de se controlar todos os diversos meios pelos quais ela pode ser veiculada; e
  8. o Estado não pode se imiscuir em tema que está na esfera do poder e da responsabilidade das famílias.

 

De outro lado, não se pode eximir a responsabilidade do Estado e da sociedade no que diz respeito à proteção das crianças e adolescentes, ao contrário. Não obstante, esses papéis devem ser exercidos por meio de programas de esclarecimento e de conscientização, sem falar do poder de fiscalização e de coibir abusos porventura perpetrados.

Ademais, não se poderia deixar a formação de desejos de consumo das crianças somente nas mãos do poder econômico, já que não se pode permitir que suas mentes imaturas sejam bombardeadas pelos apelos consumistas. Não se pode permitir a criação de verdadeiras batalhas entre as vontades dos infantes e as limitações econômico-financeiras das famílias.

Não obstante, uma lei para proibir a veiculação de publicidade exclusivamente destinada às crianças não é o caminho. Um Estado intervencionista, autoritário e limitador não tem lugar no Estado Democrático de Direito.

Aqui está a responsabilidade da sociedade, que deve se mobilizar para regular, defender e se contrapor a possíveis excessos. A importância do Conar, das organizações não governamentais de defesa das crianças e dos adolescentes, das associações de pais e mestres, dos conselhos tutelares, enfim, da sociedade organizada, que deve se mobilizar para assegurar o equilíbrio entre essas forças aparentemente opostas.

Finalmente, há de se deixar claro a responsabilidade da família, célula base da sociedade, na criação e na educação dos filhos, na atribuição de limites e na apresentação de exemplos. Nesse sentido, o Ministério Público, as políticas de educação, os diversos órgãos reguladores e a sociedade organizada deverão ser “as mãos” do Estado Democrático de Direito para assegurar condições para a garantia do desempenho da missão educadora da família.

 

* WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é mestrando Direito das Relações Sociais e Trabalhistas, especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos.

Coordenador dos Cursos Jurídicos do IBMEC-DF, professor titular das disciplinas nas áreas de Direito Empresarial, Direito Econômico e Direito Previdenciário nos cursos de Pós-graduação e LL.M, Master of Laws.

Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil.

Editor dos blogs www.washingtonbarbosa.com, www.twitter.com/wbbarbosa, e www.facebook.com/professorwashingtonbarbosa.

Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.

 

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Direito Constitucional

Postado em Atualizado em

Por Carlos Mendonça

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Função social 

– urbana – art. 182,§2º CF –  deve atender as diretrizes do plano diretor.

 – rural – art.186 CF – preservação do meio ambiente.

– uso adequado dos recursos matérias;

– respeito às leis trabalhistas;

-bem estar do proprietário e dos trabalhadores;

– Desapropriação (perda da propriedade): não configura sanção.

Tipos:

– utilidade publica (melhoramento)

– interesse público/social (reforma agrária)        indenização: prévia, justa e em dinheiro.

– necessidade pública (urgência)                               (em regra)

– Descumprimento da função social pelo proprietário:

– Indenização em títulos da dívida pública: (exceção à indenização em dinheiro)

União:

– urbana – resgate em até 10 anos;

– rural – resgate em até 20 anos;

* Município artigo 182, § 4ºCF – títulos da dívida pública resgatáveis em até 10 anos – necessita de autorização do senado federal.

Obs.: somente a União pode desapropriar para fins de reforma agrária e os casos de indenização em títulos da dívida pública.

 Expropriação – art. 243 CF – tem natureza de confisco, não gera indenização, é aplicada em áreas particulares destinadas ao cultivo de plantas psicotrópicas abrangendo a expropriação toda a área, da mesma forma os bens adquiridos com o produto do tráfico de drogas serão expropriados (atividades ilícitas).

 – Requisição administrativa: art. 5º, XXV CF:

– Em caso de iminente perigo público, a autoridade administrativa competente poderá usar a propriedade particular garantida à indenização ulterior se houver dano. Caso de limitação temporária não é perda da propriedade.

– Pequena propriedade rural – não será objeto de penhora em razão de débitos oriundos de sua atividade produtiva, desde que trabalhada pela família.

Espécies de propriedade:

1 – material – direitos do autor – ilícito civil – plágio.

2- imaterial – propriedade industrial – pirataria – ilícito penal (quem vende é tipificado e não quem compra).

Art. 5º, XXXI CF: Sucessão de bens de estrangeiros – será regulada pela lei brasileira em favor do cônjuge e dos filhos brasileiros (não de todos os herdeiros) sempre que não for mais favorável à lei do país do de cujus.

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Segundo Peter Haberle – a constituição é um sistema aberto que deve ser interpretado por toda a sociedade. (ex.: amicus curiae).

– Princípios de interpretação constitucional:

a) Unidade – não existe hierarquia entre normas (princípios e regras) constitucionais. Sendo assim a constituição é um sistema harmônico, razão pela qual o interprete deve evitar a contradição, o conflito entre as normas constitucionais de modo a preservar o sistema.

b) Concordância prática ou harmonização ou ponderação de interesses – o interprete deve harmonizar os preceitos constitucionais ao caso concreto, deve fazer uma ponderação de interesses para optar pela norma que será aplicada. Com tudo a escolha da norma não vai significar que a regra escolhida é mais importante que a outra.

c) Força normativa da constituição – o interprete deve buscar a maior durabilidade, efetividade e aplicabilidade da constituição. (Konrad Hesse).

d) Máxima efetividade – o interprete deve extrair da constituição a maior justiça social possível. (ex: licença maternidade – garantias advindas: irredutibilidade salarial e estabilidade).

* O STF decidiu que a estabilidade da gestante no emprego deve ser aplicada também aos servidores públicos temporários.

e) Razoabilidade e proporcionalidade – o interprete nessa interpretação deve fazer duas perguntas:

– É necessário?

– Tem alguma utilidade?

* A resposta negativa a tais questionamentos indica uma inconstitucionalidade.

f) Justeza ou conformidade funcional: o interprete não pode alterar o esquema e a repartição de competência fixada na constituição.

g) Efeito integrador – o interprete deve buscar a integração entre político e o social (reserva do possível).

* O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que coloca, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos para tanto.

h) Interpretação conforme a constituição – havendo duas interpretações possíveis, uma de acordo e outra em desacordo com a constituição, o interprete deve adotar e privilegiar a interpretação conforme a mesma.

Obs.: A constituição pode ser interpretada de acordo com a lei, nesse caso quando a constituição não definir as expressões jurídicas usadas em seu texto deve- se buscar sua definição na lei, e de acordo com ela esses conceitos estão na lei de introdução às normas do direito brasileiro.

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a) Eficácia plena: é autoaplicável possuindo eficácia direta e imediata, ou seja, não dependem de integração legislativa.

Obs.: a norma de eficácia plena não necessita, mas pode ser delimitada pela lei para traduzir melhor o seu alcance. (ex.: direito de herança – CCB).

b) Eficácia limitada: não é autoaplicável. Sua eficácia é indireta e mediata.

Obs.: a norma limitada produz os seguintes efeitos imediatos:

– vincula a atuação do legislador;

– revoga a legislação pretérita com ela incompatível;

* A norma limitada para produzir todos os efeitos depende de uma lei ou de uma ação para ter eficácia, ou seja, são aquelas que só produziram seus plenos e integrais efeitos após serem complementadas política ou legislativamente pelo estado. (ex.: objetivos prioritários do Brasil – a eficácia do dispositivo dependerá de ações provenientes do Estado e da sociedade).

– Subdivisão da norma de eficácia limitada:

1 – norma de eficácia limitada de princípio programático – apresenta plano de ação a ser seguido pelo estado. São, portanto, programas governamentais que dependem de ações que devem ser executado pelo estado. (ex.: artigo 3º da CF – Construir uma sociedade livre, justa e solidária).

2 – normas de eficácia limitada de princípio institutivo/organizatório – são normas que traçam esquemas gerais de estruturação e atribuições de entidades públicas, criam órgãos, estabelecem competências ou preveem direitos condicionados a edição de uma lei (ex.: artigo 113 da CF).

c) Eficácia contida ou restringível:

Características: é autoaplicável, de eficácia direita e imediata, mas que pode sofrer restrição:

d) Restrição pela lei – ex.: liberdade de profissão x regulamentação das profissões;

e) Restrição pela própria constituição – ex.: direito de reunião x estado de defesa;

propriedade x função social;

Obs.: a norma de eficácia contida já foi suficientemente regulamentada pela constituição. Possuem ou tem a possibilidade de produzir desde a entrada em vigor da CF seus plenos e integrais efeitos. Entretanto, diferentemente das de eficácia plena trazem em si a possibilidade de serem restringidas.

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Direito Constitucional

Postado em Atualizado em

Por Leonardo Medeiros

Quarta

1. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 b) Os direitos sociais são exemplo dos chamados direitos fundamentais de primeira geração (ou dimensão), porquanto implicam mecanismos jurídicos por meio dos quais o cidadão pode frear a atividade do poder público.
ERRADO. Dividir os direitos fundamentais em gerações é estuda-los numa perspectiva histórica. Os primeiros deles se contrapõem ao sistema político Absolutista, revelados nas Revoluções Francesa e Americana, espancando o arbítrio do Rei e fincando a legitimidade da Lei. Então, esse novel Estado é absenteísta, “implicam mecanismos jurídicos por meio dos quais o cidadão pode frear a atividade do poder público” (obrigação de não-fazer), fundamentado no princípio da liberdade clássica. Na geração seguinte, constatada a situação péssima fruto da ausência estatal, os direitos de 2ª dimensão clamam por um Estado intervencionista, para concretizar o princípio da igualdade.

2. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 c) Influenciada pela ótica de proteção à criança e ao adolescente, a Constituição da República de 1988 veda-lhes o trabalho, ressalvada, em relação aos adolescentes, a função de aprendiz.
ERRADO. A CR consagra na redação original de 1988: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz” (art. 8º, XXXIII, CR). Ocorre que, em 1998, é publicada emenda constitucional, EC nº 20/1998, que modificou o sistema de previdência social, estabeleceu normas de transição w alterou a redação do inciso acima. Hoje, encontra-se vigente a norma: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”. Porém, ao tratar do direito social do trabalhador menor, deve-se atentar para as disposições do Estatuto específico para efeitos trabalhistas qual seja, a CLT/1943, que alterado no ano de 2000, pela Lei nº 10.097, considera menor, para os efeitos da CLT “o trabalhador de 14 até 18 anos”; essa lei atualizou a CLT e, acompanhando o texto constitucional, dispôs igualmente: “É proibido qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos”. Então temos:

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A CR enfrentando a aplicação de institutos penais ao menor – criança e adolescente – positivou que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”. No âmbito penal, trata-se da Lei nº 8.069/1990 (ECA), que define criança, para efeitos penais desse Estatuto, “pessoa até 12 anos de idade incompletos” e adolescente a pessoa “entre 12 e 18 anos de idade”.

Em síntese:

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Note-se que ambos os diplomas legais acima tratam do menor. Mas, a CLT não diferencia criança e adolescente, o ECA sim. Em sendo assim, a “criança” (até 12 anos) jamais poderá trabalhar (menor que 14 anos). O “adolescente” (entre 12 e 18 anos) é sempre permitido diante das condições colocadas na CR e na
Lei (a partir dos 14 como aprendiz, entre 16 e 18 apenas os trabalhos fora do período noturno, sem perigoso, e salubre). Este deve ser o parâmetro da questão. Portanto, a CR influenciada pela ótica de proteção à criança e ao adolescente, veda qualquer trabalho à criança, ressalvada, em relação aos adolescentes, a função de aprendiz a partir dos 14 anos.

3. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 d) Muito embora o art. 5º caput, da Constituição mencione a aplicabilidade de certos direitos fundamentais apenas aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, é certo que os estrangeiros, mesmo não-residentes, também podem invocar a proteção constitucional dessa categoria de direitos.
CERTO. O Ministro Celso de Mello em voto lapidar, no HC 94016 MC/SP, assim expressou o entendimento do STF: “o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado”. Ademais, preambularmente, deve o vigente Estado Democrático de Direito assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. A Federativa do Brasil tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e por objetivos fundamentais: construir uma sociedade livre, justa e solidária, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

4. (ESAF/PG-DF/Procurador/2007) 13 e) Devido à proteção constitucional voltada aos direitos sociais, é juridicamente inválida a despedida arbitrária ou sem justa causa.

ERRADO. A assertiva está equivocada e incompleta. Não é despiciendo relembrar a primazia e a atenção especial que o labor possui na CR/1988:

  • A República Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros, a cidadania e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
  • Constituem objetivos fundamentais da RFB, entre outros, garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
  • O trabalho é direito social nos termos da Constituição.
  • A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
  • A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça
    sociais. A CR dispõe: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (art. 8º, I, CR). O alto valor social do trabalho – porque com ele se adquire a dignidade e o respeito – reflete nas normas constitucionais de proteção, que, como todo direito fundamental goza da característica da relatividade, é dizer, não é absoluto. Então, embora a Carta não vede de maneira absoluta a “despedida arbitrária” para todos os trabalhadores, confere sim tratamento rigoroso ao estipular, entre outros direitos, a indenização compensatória. Ademais, a vedação da “despedida arbitrária” existe sim, nos termos constitucionais, para os empregados representantes sindicais e empregadas gestantes. Ocorre que a lei complementar aludida ainda não foi editada. O ADCT, que ainda possui normas de eficácia plena, determina a aplicação imediata do seu art. 10: “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107/1966; II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até 01 ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto”.

5. (ESAF/PGFN/Procurador/2003) 04 e) Os direitos sociais previstos na Constituição, por serem normas programáticas, não produzem efeitos jurídicos, senão depois de regulados pelo legislador ordinário.
ERRADO. Todas as normas constitucionais possuem eficácia. Todas. O que diferencia umas e outras é muitas vezes o grau de eficácia do máximo ao mínimo. Há normas que possuem um mínimo eficacial notadamente dirigida ora ao Poder Legislativo como “ordem para legislar”, ora ao Poder Judiciário como “ordem para decidir” – v.g. mandado de injunção, ação de inconstitucionalidade por omissão. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Portanto, as regras e princípios do art. 5º, que instituem direitos e deveres individuais e coletivos, dos direitos sociais, dos direitos de nacionalidade, dos direitos políticos, todos possuem aplicação imediata e são objeto de mandado de injunção.

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Direito Constitucional

Postado em Atualizado em

Por Carlos Mendonça

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Estados da Federação – Os estados devem seguir a Constituição Federal, a Constituição Estadual e os seguintes princípios:

  1. Princípios Estabelecidos: artigo 25 da CF – são regras previstas na CF destinadas aos Estados. Ex.: número de deputados estaduais será o triplo do número de deputados federais e atingido o número de 36 serão acrescidos tantos quantos forem os deputados federais acima de 12.
  1. Princípio da Simetria: são regras da CF para a UNIÃO, mas que devem ser seguidas pelos Estados. Ex.: regras do Processo Legislativo.

OBS.: o STF decidiu que não há simetria na eleição indireta para Governador e Prefeito, assim, cada ente decidi se o voto pode ser aberto ou fechado.

OBS.: Não há simetria para os estados na imunidade do presidente, sendo assim governador pode ser preso.

  1. Princípios Sensíveis: art. 34, VII da CF – são aqueles cujo descumprimento acarreta intervenção federal. Ex. forma de governo republicana.

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Carlos Mendonça é Procurador Federal,

Professor da Pós Graduação da UDF e

professor do Instituto de Capacitação Capacitada – ICA.

 

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MANDADO DE SEGURANÇA

Art.5, LXIX: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por HC ou HD, contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou delegatório dessa autoridade. Tem caráter residual.

Direito líquido e certo: é aquele cuja prova é pré-constituída e incontroversa.

Cuidado! Não cabe MS contra particular, pois do outro lada tem que ter uma autoridade pública ou seu delegatório.

Atos de gestão de estatais não podem ser discutidos em MS

Prazo decadencial: 120 dias

Ver lei 12.016/09

Sumula 510 do STF – MS não substitui ação de cobrança.

Mandado de Injunção (Art. 5º, LXXI)

Criado na CF/88

Omissão legislativa

Norma de eficácia limitada

Origem do mandado de Injunção: PORTUGAL

O STF decidiu que as regras do mandado de segurança aplicam-se ao mandado de injunção. É cabível mandado de injunção coletivo

Sempre que há ausência de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos ou liberdades constitucionais, inerentes a nacionalidade, soberania ou cidadania, conceder se a mandado de injunção.

A omissão legislativa pode ser total ou parcial.

Mandado de injunção Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Qualquer pessoa pode ajuizar

Controle difuso

*o STF decide o alcance da decisão

MI 724 – individual

MI 712 – erga omnes

Só os legitimados do art. 103 CF;

Controle concentrado de constitucionalidade

Efeito vinculante / eficácia erga omnes

 # Qual o alcance da decisão?

Até 2007, o STF apenas reconhecia a omissão e comunicava ao congresso. Após, o STF adotou a posição concretista, ou seja, além de reconhecer a omissão, passou a dar a solução para o caso.

Ex: Mandado de Injunção 758: aposentadoria especial no serviço público (Art. 40, §4º).

O STF decidiu que o servidor poderia se aposentar de forma especial pela lei do INSS (Decisão com eficácia Individual).

Ex: Mandado de Injunção 712: Greve no Serviço Público, o STF decidiu que os servidores poderiam fazer greve utilizando a lei de greve da iniciativa privada (Mdd de Injunção Coletivo).

 Sumula vinculante 34 do STF

HABEAS CORPUS

Art. 5º VLVIII

Doutrina Brasileira do HC

Até 1926, o HC era utilizado para tutelar direitos relacionados à liberdade de locomoção (ex: posse de servidor público).com a introdução do mandado de segurança em 1926, o HC ficou restrito a esfera penal tutelando a proteção contra a prisão ilegal ou por abuso de poder.

Espécies:

Preventivo

Repressivo

Qualquer pessoa física ou jurídica pode ajuizar HC, mas só pessoa física pode ser paciente

O HC tem que ser redigido em português.

Qualquer pessoa, mesmo sem advogado pode ajuizar gratuitamente o HC. Ex: analfabetos, menores, pessoa jurídica, etc.

O HC dispensa formalidades, mas tem que ser assinado.

Cuidado! O STF decidiu que cabe HC contra quebra de sigilo bancário.

Obs.: Cabe HC contra ato de particular. Ex: internação em clínica psiquiátrica ou para tratamento de drogados.

AÇÃO POPULAR

Constava da constituição de 1934

Legitimado: cidadão

O cidadão é parte legítima para ajuizar ação popular visando anular ato lesivo ao patrimônio público, histórico, cultural, a moralidade, ao meio ambiente, estando isento de custas e do ônus da sucumbência.

Trata-se de ação gratuita (isenta de custas)

Obs: A ação popular pode ser ajuizada preventivamente.

O eleitor (cidadão) de um estado pode impugnar ato de governador de outro estado.

É vedado ao MP é EITOR de um estado pode impugnar ato de governador de outro estado.stas e do e da iniciativa privada ()defender ato impugnado, até porque cabe ao MP prosseguir com a ação quando houver desistência do cidadão.

A ação popular contra o CNJ não é competência do STF

HABEAS DATA

Surge com a Constituição de 88

O HD objetiva obter ou retificar informação pessoal constante de banco de dados público ou de natureza pública.

Requisito prévio: A informação deve ter sido negada.

É disciplina da pela lei 9507/97

 Trata-se de ação gratuita

# Não cabe Habeas Data para ter acesso a correção de prova subjetiva. Cabe mandado de segurança.

# O Habeas Corpus e Habeas Data são ações gratuitas.

Cuidado: O STJ admite uso do Habeas Data para obtenção de informações de pessoa falecida por seus parentes.

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Carlos Mendonça é Procurador Federal,

Professor da Pós Graduação da UDF e

professor do Instituto de Capacitação Avançada – ICA

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