Comercial

Direito do Consumidor

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Por Leonardo de Medeiros

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De todas as Constituições da história jurídica do Brasil foi a CR/1988 que consagrou pela primeira vez a obrigação do Estado proteger o consumidor, autêntico direito de terceira geração. Ensina o Ministro Celso de Melo em voto lapidar: enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF, MS 22.164).

 O constituinte brasileiro positivou a defesa do consumidor ea sua promoção pelo Estado, na forma da lei, primeiramente, inserindo-o no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, XXXII, CR). Sem embargos, o STF consagrou-o autêntica cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CR). Portanto, há impossibilidade jurídica de proposta de emenda constitucional tendente a abolir – ou diminuir o espectro da – referida norma constitucional que já nasceu com eficácia jurídica plena. Segundamente, determinou sua observância pelas normas reitoras da ordem econômica, como princípio geral expresso conciliando-o com os princípios da liberdade de iniciativa e a livre concorrência do regime capitalista então vigente (art. 170, V, CR). O saudoso Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira já apontava a harmonia com outros princípios basilares do modelo político-econômico brasileiro, como a soberania nacional, a propriedade privada, entre outros (STJ, REsp 257298).

 As bancas de provas públicas já questionaram em vários certames, e.g. (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (D) O direito do consumidor está inserido entre os direitos fundamentais de segunda geração (Gab. E); (FCC/DPE-PA/Defensor Público/2009) 76 (B) No Brasil, a defesa do consumidor é cláusula pétrea (Gab. C); (CESPE/TJPA/Juiz de Direito/2012) 08 (A) A defesa do consumidor não é um princípio da ordem econômica, mas, sim, um direito fundamental de terceira geração (Gab. E); (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 51 (A) A defesa do consumidor compõe o rol dos princípios gerais da atividade econômica (Gab. C); (CESPE/TJPA/Juiz de Direito/2012) 23 (B) O CDC autoriza a intervenção direta do Estado no domínio econômico, para garantir a proteção efetiva do consumidor (Gab. C).

 Desse molde, as regras e princípios do Direito Econômico e do Direito do Consumidor devem ser interpretados, harmonizados e aplicados tendo em vista as demais normas jurídicas de maior peso e especialidade na CR, tal como o princípio da dignidade da pessoa humana – que é princípio fundante da República – e o da igualdade material – que é Direito e Garantia Fundamental (art. 1º, III, art. 5º, CR). Nesse sentido, já decidiu o STF que o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor (RE 349.686). Daí o contrato consumerista, exempli gratia, quando contém no seu bojo cláusula abusiva, possui potencialidade lesiva – perdas e danos materiais ou morais.

 A V Jornada de Direito Civil, versão 2012 do Conselho da Justiça Federal já consagrou no enunciado 411: o descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela CR/1988. Tema este já pontuado em prova pública: (FGV-SP/TJ-PA/Juiz de Direito/2009) 65 (A) O Estado pode intervir diretamente para proteger de forma efetiva o consumidor em consonância com os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia (Gab. C). Outrossim, fundado nessas normas o enunciado 469 da súmula do STJ – aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde– já foi pontuado em prova: (CESPE/DPE-AC/Defensor Público/2012) 38 (A) O CDC não se aplica aos contratos de planos de saúde, regulados por norma específica ditada em lei especial (Gab. E).

 Com efeito, a “horizontalização” dos direitos e garantias constitucionais nas relações jurídicas privadas hodiernamente encontra esteio na função social dos contratos e na dignidade da pessoa humana, exortando a interferência do Estado por meio de lei na teoria dos contratos. Registre-se, a Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen já enunciava no alvorecer do Século XIX: a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei (art. 4 º). Essa a jurisprudência dominante no STJ: é um princípio determinante e fundamental que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art. 1º, CF), deve determinar a ordem econômica e jurídica, permitindo uma visão mais humanista dos contratos que deixou de ser apenas um meio para obtenção de lucro (STJ, AgRg no REsp 1272995/RS).

 Isto posto, na ordem jurídica vigente, não se pode dissociar a compreensão, a aplicação e a interpretação do Direito do Consumidor dos princípios e regras jurídicos encartados na CR/1988. A vontade das partes contratuais – consumidor e fornecedor – deve ser pautada na boa-fé objetiva – independentemente do subjetivismo dos agentes – em conformidade com a ordem pública, o consenso social, a confiança e os interesses recíprocos, bem assim, a probidade nas relações consumeristas e as diversas vulnerabilidades e singularidades do consumidor pessoa física ou jurídica.

Veja mais sobre Direito do Consumidor:

Hipóteses de não aplicação do CDC

Micro Sistema Jurídico do Direito do Consumidor

 

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Washington Luís Batista Barbosa

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DIREITO DO CONSUMIDOR

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Quem é consumidor?

*Por Leonardo de Medeiros Fernandes

 Consumidor

Tarefa muitas vezes árdua é realizar o enquadramento normativo da pessoa à definição legal de “consumidor”. Essa interpretação ganha complexidade diante das intricadas relações econômicas do quotidiano. É refletida na jurisprudência, que migrou de uma consideração amplíssima para outra mais moderna e reduzida, concitando, porém, os princípios da justiça e seu corolário o da igualdade substancial. Essa evolução doutrinária e jurisprudencial é explorada nas provas públicas, como a que foi proposta na primeira prova CESPE/2014 para o cargo de Juiz de Direito do TJDFT, questão nº 33 (B) Considera-se consumidor a pessoa física que adquire máquina de costura de sociedade empresária multinacional para a realização de trabalho em prol de sua subsistência (certo).

 O CDC/1990 trouxe definição stricto sensu de “consumidor” acolhendo um perfil nitidamente “econômico” e não “jurídico”. O consumidor padrão ou stander é a pessoa física ou a pessoa jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º, CDC). Por lei, consumidor poderá ser a pessoa natural e, igualmente, a pessoa jurídica de Direito Público ou de Direito Privado, entidade com ou sem fins lucrativos, verbi gratia associações, fundações, organizações religiosas, partidos políticos, ou mesmo sociedade empresária e sociedade individual de responsabilidade limitada (art. 44, CC). Vide: (MPF 20/2003) 48 (D) O conceito de consumidor adotado pelo código de defesa do consumidor é de caráter meramente econômico (certo); (CESPE/MPETO/Promotor de Justiça/2004) 55 (A) O estado do Tocantins, por ser pessoa jurídica de Direito Público, não pode ser enquadrado no conceito de consumidor (errado); (TRF-3/Juiz Federal/2010) 34 (B) A pessoa jurídica de direito público não pode ser considerada consumidor final (errado).

 Essas pessoas são o elemento subjetivo necessário à relação jurídica de consumo, ou seja, pessoa que, de maneira direta (adquirindo) ou indiretamente (utilizando), retira o bem (produto ou serviço) da circulação de riqueza colocando um “ponto final” na relação jurídica específica. Regra geral deve-se usar o bem para uso próprio sem intenção de mercancia (empresa!) e, em outras situações, verificado o caso concreto, se essa pessoa é vulnerável diante da outra “fornecedora” deve-se invocar a proteção da legislação consumerista. Ao revés, verificando-se que a pessoa adquire insumos para incrementar a cadeia produtiva tornando a girar a roda da empresa, aplica-se, dessarte, o Direito Civil.

 É a jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça (STJ): o que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em benefício próprio; isto é, para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens ou serviços (REsp 733560); a relação de consumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatária final do produto ou serviço. Na hipótese em que produto ou serviço são utilizados na cadeia produtiva, e não há considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o adquirente não pode ser considerado consumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuais conflitos serem resolvidos com outras regras do Direito das Obrigações (REsp 836.823).

 Foram as questões de certames:(VUNESP/TJMG/Juiz de Direito/2012) 21 (A) É considerado consumidor o microempresário que se utiliza do produto ou serviço como insumo para o exercício de sua atividade (errado); (CESPE/TJPA/Juiz de Direito/2012) 22 (E) O CDC prevê que se considere consumidor quem adquire produto como intermediário do ciclo de produção (errado); (CESPE/TRF-5/Juiz Federal/2011) 35 (D) Pessoa jurídica que compre bens para revendê-los é considerada consumidora (errado).

 De se ver que o problema da tipificação de consumidor surge especialmente na caracterização da pessoa jurídica como tal. Desenvolveram-se três teorias. Primeiramente, a corrente maximalista, nitidamente ampla e objetiva: pessoa jurídica consumidora é meramente destinatária fática, profissional ou não-profissional, que retira o produto ou o serviço do mercado de consumo, não importando a destinação econômica dos elementos objetivos. Tal corrente encontra-se em desuso porque amplia em demasia a aplicação do CDC/1990 à quaisquer relações obrigacionais.

Segundamente, evoluiu-se para uma teoria mais ortodoxa, de cunho subjetivo, a corrente finalista pura para quem o destinatário final deve ser destinatário fático e econômico, apenas o não-profissional, aquele que adquire ou utiliza o produto ou o serviço para uso próprio e da família, fora da atividade econômica. Ao fim, surge a corrente finalista atenuada ou finalista temperada, aprofundada: há relação de consumo toda vez que não haja destinação intermediária; porém, aplica-se ainda o CDC/1990 se demonstrada pelo menos uma das quatro vulnerabilidades – informacional, econômica, técnica ou científica – ainda que se trate de relação entre empresários contratantes (art. 4º, I, CDC)[1].

 Tese prevalecente na jurisprudência: embora consagre o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência do STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e sociedades-empresárias em que fique evidenciada a relação de consumo. Afastada a aplicação do CDC, visto que não ficou caracterizada a superioridade técnica, jurídica, fática ou econômica da instituição financeira, a revelar a excepcionalidade do caso a fim de abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor (REsp 1196951).

Exemplo é a questão CESPE/2014 que abre a presente resenha, apanhada na jurisprudência do STJ: cuida-se do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família, o que demonstra sua vulnerabilidade econômica. Dessarte, correta a aplicação das regras de proteção do consumidor, a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário (REsp 1.010.834). Anote-se que, se se tratasse de uma relação meramente empresarial, com equilíbrio e proporcionalidade no negócio bilateral, aplicável seria o enunciado 331 da Súmula do STF[2], mas a Corte, tendo em conta regras fundadas no princípio da vulnerabilidade, afastou o precedente[3]. Nesse sentido: (FGV-SP/TJ-PA/Juiz de Direito/2009) 17 (IV) A cláusula de eleição de foro é adequada para os contratos de adesão, mesmo que dificulte o acesso do consumidor à Justiça (errada).

Por outro lado: não é de ser tida como consumidora a entidade empresarial que toma emprestada vultosa quantia junto a instituição financeira, para o fim de instalar um parque industrial (REsp 258780); trata-se de sociedade empresária do ramo de indústria, comércio, importação e exportação de cordas para instrumentos musicais e afins, acessórios para veículos, ferragens e ferramentas, serralheria em geral e trefilação de arames, sendo certo que não utiliza os produtos e serviços prestados pela recorrente como destinatária final, mas como insumos dos produtos que manufatura, não se verificando, outrossim, situação de vulnerabilidade a ensejar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (REsp 932.557); aplicável à hipótese a legislação consumerista. O fato de o recorrido adquirir o veículo para uso comercial – taxi – não afasta a sua condição de hipossuficiente na relação com a empresa-recorrente, ensejando a aplicação das normas protetivas do CDC (REsp 575.469).

É a orientação expressamente consignada na I Jornada de Direito Comercial enunciado 20: Não se aplica o CDC aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços.

Seguem as questões: (CESPE/BRB/Advogado/2010) 72 A condição de consumidor exige a destinação final fática e econômica do bem ou do serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do Código de Defesa do Consumidor (CDC) às atividades empresariais. Assim, o CDC não incidirá quando o fornecedor comprovar a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica (certo); (MPF 18/Procurador/2000) 42 (A) A empresa multinacional adquire peças de terceiros para linha de montagem de tratores. No caso trata-se de operação sob proteção do Código de Defesa do Consumidor (errado).

O CDC/1990 albergou ainda o conceito de consumidor bystander ou por equiparação, a consumidora coletividade de pessoas determináveis ou indetermináveis desde que haja intervindo nas relações de consumo. Outrossim, para os efeitos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento; para efeitos das práticas comerciais e de proteção comercial, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas previstas no CDC (art. 2º, parágrafo único, art. 17, art. 29, CDC).

Foi o case julgado no STJ do comerciante atingido em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma garrafa de cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer, causando graves lesões: enquadramento do comerciante, que é vítima de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela regra do art. 17 do CDC (“bystander”). Reconhecimento do nexo causal entre as lesões sofridas pelo consumidor e o estouro da garrafa de cerveja (REsp 1288008).

Já se questionou: (CESPE/TRF-1/Juiz Federal/2012) 34 (C) As pessoas atingidas por um acidente aéreo, ainda que não sejam passageiros, são equiparadas aos consumidores (certo); (CESPE/MPE-RN/Promotor de Justiça/2009) 99 (C) Coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo equipara-se a consumidor (certo).

Por fim, em época de Copa do Mundo, não deslembrar da reforma dada pela Lei nº 12.395/2011 à Lei nº 9.615/1998[4], in verbis Art. 42, § 3º O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º, CDC.[5]


[1] O princípio da vulnerabilidade surge em 10/abril/1985, por meio da Resolução da ONU nº 39/248 sobre proteção do consumidor.

[2] STF 335 É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.

[3] Entre outras: CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor; Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.

[4]Institui normas gerais sobre desporto.

[5] Art. 42.  Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.

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Hipóteses de não aplicação do CDC

Micro Sistema Jurídico do Direito do Consumidor

O Direito, a Constituição e o consumidor

 

Recuperação Judicial

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Blindagem de empresa

em recuperação vale

para sócios

Por Elton Bezerra

A blindagem de 180 dias das empresas em recuperação judicial contra a cobrança de credores pode ser estendida para os sócios. O entendimento consta de decisão do desembargador Carlos Henrique Abrão, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Neste período, os sócios devem estar imunes contra qualquer tipo de execução, cobrança ou penhora. Segundo o desembargador a tese é inédita e inovadora para a área. “Ela afeta os sócios como também incorporados ao processo de recuperação”, explica.

O caso diz respeito à recuperação judicial de um frigorífico de São Caetano do Sul. A empresa havia tomado um empréstimo em um banco, que passou a cobrar a dívida dos sócios. Na primeira instância, a Justiça suspendeu a cobrança, mas sem estipular prazo. No TJ-SP, Abrão decidiu que a suspensão valerá até 13 de maio, quando serão completados 180 dias da recuperação.

De acordo com Abrão, o problema da cobrança por fora da recuperação é que ela pode dilapidar o patrimônio dos sócios e acabar com uma eventual fonte de receitas em caso de falência. “Se o banco cobrar por fora, ele já estaria recebendo na frente dos demais credores, principalmente os trabalhistas. Não há motivo para o banco receber sozinho e os demais ficarem na fila durante cinco ou dez anos. Seria um benefício incomum para ele”, afirma Abrão.

O desembargador disse que é comum os credores acionarem os sócios em busca de seus créditos quando as empresas entram em recuperação judicial, e que são justamente os bancos que mais fazem uso do recurso, devido às garantias hipotecárias, fiduciárias, avais de sócios e recebíveis. “O banco trabalha normalmente com quatro a cinco garantias. Ele nunca perde. Agora os demais credores, os assalariados e fornecedores, eles não trabalham com garantia, só com créditos”.

Crítico da maneira como a recuperação judicial é aplicada no país, ele diz que ela protege mais o crédito do que a empresa. “No mundo inteiro, o princípio geral é de recuperação de empresas, e aqui no Brasil é recuperação de créditos.”

Clique aqui para ler a decisão.

Fonte: CONJUR

DIREITO EMPRESARIAL

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FALÊNCIA E

RECUPERAÇÃO

ADMINISTRADOR JUDICIAL

 

Administradores devem conhecer riscos da recuperação judicial

Por Antonio Carlos Cantisani Mazzuco e Luiz Donelli

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A apresentação de um pedido de recuperação judicial é eminentemente uma decisão dos administradores da sociedade, aprovada pelos sócios ou acionistas, conforme se tratar de uma sociedade limitada ou sociedade anônima. Em razão disso, é essencial aos administradores conhecer os riscos aos quais estarão sujeitos no processo de recuperação.

Inicialmente, o pedido de recuperação judicial não influencia, diretamente, na geração de quaisquer riscos aos administradores. Entretanto, um pedido de recuperação proposto em momento ou de forma inadequada, pode se tornar um pesadelo para os administradores, em especial, se a sociedade acabar por ter sua falência decretada.

Embora o objetivo da recuperação judicial seja sanar o endividamento da sociedade, se o processo não for proposto ou conduzido de forma correta, tendo sido tomados os cuidados adequados para enfrentar os desafios que uma recuperação judicial proporcionará — tais como limitação de créditos, dificuldades de contratação, rescisão de contratos, perda de clientela e etc. —, o risco de falência da sociedade pode aumentar. Enquanto perdurar a recuperação, os riscos dos administradores não são maiores que aqueles que teriam na condução normal da sociedade, entretanto, em caso de falência, os riscos dos administradores aumentam significativamente.

Durante o procedimento de recuperação judicial, os administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se existir algum dos seguintes:

(i) indícios veementes de ter cometido crime falimentares;

(ii) atuação com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;

(iii) prática de qualquer das seguintes condutas:

a. efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial;

b. efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;

c. descapitalizar injustificadamente a empresa ou promover operações prejudiciais ao seu funcionamento regular;

d. simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de credores;

e. negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do comitê; e

f. tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.

Não tendo ocorrido nenhuma das hipóteses mencionadas acima, o administrador se manterá na administração da sociedade.

Mesmo sendo mantido na administração da sociedade, um aspecto bastante prático que costuma causar incomodo aos administradores é a obrigação de apresentarem a relação de seus bens particulares quando do pedido de recuperação judicial. Apesar de não haver nenhum impacto direto, essa exposição costuma ser um fator de preocupação. Nesse particular, vale ressaltar casos em que foi deferido o tratamento sigiloso dos bens dos administradores — caso OGX, por exemplo.

Sendo mantidos os administradores na recuperação, em caso de falência da sociedade, sobre esses recairão, de imediato, as disposições da legislação falimentar.

Caso seja decretada a falência, automaticamente os administradores serão removidos de seus cargos, e a falida ficará inabilitada para o exercício empresarial até a sentença de extinção das obrigações da sociedade falida. Importante notar que a falida é a sociedade, não seus administradores!

Bom, se os administradores não são considerados como falidos, quais são os riscos que eles podem enfrentar? A sociedade durante o processo falimentar será submetida à análise do ministério público, administrador judicial, credores e outros. A ocorrência de quaisquer das irregularidades listadas abaixo, ou qualquer outra, implicará a responsabilização dos administradores nos termos do art. 82 da Lei de Recuperação Judicial e Falência, ou seja, através de um processo movido pelo juízo falimentar. A responsabilidade também decorre da prática de crime falimentar. Dessa forma, na primeira hipótese os elementos que podem justificar uma responsabilização dos administradores são aqueles da lei das sociedades anônimas e do código civil, tais como:

(i) Irregularidade nos livros fiscais e contábeis;

(ii) Existência de ativos não contabilizados;

(iii) Existência de eventuais pagamentos/práticas irregulares, injustificadas, sem lastro ou que tenham aparência de fraude a credores; de esvaziamento patrimonial; dentre outras práticas contrárias à boa gestão;

(iv) Pagamentos de dívidas antes dos respectivos vencimentos;

(v) Confusão patrimonial entre sócios e/ou administradores e a empresa; (ex. pagamento de contas pessoais com recursos da sociedade, retiradas injustificadas pelos sócios e/ou administradores, distribuição de lucros inexistentes, transferência de bens da sociedade para os sócios e/ou administradores a qualquer título);

(vi) Desvio de finalidade da empresa;

(vii) Capital social não integralizado; e

(viii) Deliberações de forma contrária à lei e ao contrato social.

Ou, na segunda hipótese mencionada no parágrafo acima, caso seja comprovado crime falimentar, cujas condutas são elencadas abaixo:

(i) Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes e depois da falência, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

(ii) Praticar atos fraudulentos de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem;

(iii) Sonegar, omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência;

(iv) Praticar atos de disposição ou oneração patrimonial — ou gerador de obrigação — destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo aos demais;

(v) Violar, explorar ou divulgar informações sobre operações ou serviços sujeitos a sigilo empresarial, contribuindo para a condução da falida a estado de inviabilidade;

(vi) Divulgar informação falsa sobre empresa em recuperação judicial, com o fim de leva-la à falência;

(vii) Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes à falida, inclusive por meio de terceira pessoa; e

(viii) Adquirir, receber ou usar ilicitamente bem que pertença à falida; ou influir para que terceiro o adquira, receba ou use.

A apresentação da recuperação judicial de forma não adequada aumento o risco de falência, que pode significar uma responsabilização dos administradores, caso tenha cometido algumas das condutas acima.

Em razão do risco apontado, é recomendável que, anteriormente à propositura de um pedido de recuperação, os administradores procurem levantar as informações de suas sociedades, fazendo umadue diligence, revisando os atos praticados e o compliance com as normas societárias, para quantificar seus riscos, e, conforme seja, buscar mecanismos adequados de proteção, que podem ser dos mais variados.

Antonio Carlos Cantisani Mazzuco é sócio do escritório Madrona Hong Mazzuco Brandão – Sociedade de Advogados.

Luiz Donelli é associado do escritório Madrona Hong Mazzuco — Sociedade de Advogados

Revista Consultor Jurídico

Habilitação de Crédito em Recuperação Judicial

Postado em

Há litigiosidade em

pedido de habilitação de crédito

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

São devidos honorários advocatícios nas hipóteses em que o pedido de habilitação de crédito em recuperação judicial é impugnado, o que confere litigiosidade ao processo. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação das empresas Viação Aérea Rio Grandense (Varig), Rio Sul Linhas Aéreas e Nordeste Linhas Aéreas, em recuperação judicial, ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Além disso, os ministros reconheceram a existência de sucumbência recíproca e condenaram a empresa hoteleira Atlântica Hotels International Brasil (que formulou o pedido) ao pagamento de 30% da verba.

O pedido de habilitação de crédito no valor de R$ 178 mil foi impugnado pelas recuperandas, pois, segundo elas, o valor devido era menor — R$ 143 mil.

O juiz de primeiro grau fixou o crédito em R$ 153 mil com base em parecer do administrador judicial, e ainda condenou as empresas ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% desse valor. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a decisão na íntegra.

Litígio
No STJ, as empresas em recuperação sustentaram que seria incabível arcar com o ônus sucumbencial, “uma vez que se tratou de habilitação de crédito em que inexistiu litígio entre as partes”.

Ao analisar o recurso especial, a ministra Nancy Andrighi, relatora, constatou que, embora quisessem negar, as próprias recuperandas reconheceram que impugnaram o valor apresentado pela empresa hoteleira, ainda que parcialmente, “iniciativa que tornou litigiosa a habilitação de crédito”.

Andrighi citou precedente do STJ (REsp 1.098.069), segundo o qual, são devidos honorários advocatícios quando for apresentada impugnação ao pedido de habilitação de crédito em concordata (recuperação judicial) ou falência.

Valor dos honorários
Quanto ao valor dos honorários advocatícios, a ministra explicou que “o cálculo deve levar em conta a proporção de ganho e de perda de cada parte em relação à lide como um todo”.

Ela verificou que não houve resistência à pretensão integral da empresa hoteleira, pois foi reconhecido um crédito de R$ 143 mil. Com isso, o valor objeto da lide passou a ser de apenas R$ 35 mil correspondente à diferença entre o crédito pleiteado e o admitido.

Por outro lado, Andrighi mencionou que o crédito declarado judicialmente e de fato habilitado na recuperação judicial foi de R$ 153 mil, resultando num saldo de R$ 10 mil.

“Conclui-se que as recorrentes desejavam pagar R$ 10 mil a menos, e a recorrida, receber R$ 25 mil a mais do que o valor real do crédito, o que, tomando por base o valor controvertido (R$ 35 mil), equivale a dizer que o êxito das partes na ação foi na proporção aproximada de 70% para as recorrentes e 30% para a recorrida”, constatou.

Diante disso, a ministra entendeu que o TJ-RJ equivocou-se quando imputou exclusivamente às recorrentes o ônus da sucumbência. A 3ª Turma deu parcial provimento ao recurso especial, “dividindo-se os ônus respectivos na proporção de 30% para as recorrentes e 70% para a recorrida”.Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

FONTE: CONJUR

EIRELI, FELIZ ANIVERSÁRIO

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EMPRESA INDIVIDUAL DE

RESPONSABILIDADE

LIMITADA – EIRELI

 PARABÉNS por seu

1º aniversário

Por Washington Barbosa*

 

UM ANO

Perto de completar um ano de vigência, a EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada carece de maior clareza e sedimentação de suas formas de utilização.

A Lei n.º 12.441/11, cujo início da vigência teve lugar em janeiro de 2012, alterou os artigos 44, 980 (incluindo o art. 980-A) e 1.033 do Código Civil Brasileiro, instituindo no Brasil a possibilidade de limitação da responsabilidade do empresário individual.

Antes da vigência da Lei, somente se poderia imaginar o exercício da atividade empresarial, de maneira individual, por meio de uma pessoal física ou natural. Dessa forma, sempre que se falava em empresário individual, havia de se pensar em responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada. Ou seja, não existiam meios legais para salvaguardar o patrimônio pessoal de eventuais riscos da atividade econômica. No máximo, poder-se-ia arguir o chamado benefício de ordem, a necessidade de constrição inicial dos bens diretamente ligados à atividade empresarial, para, somente se necessário e após o exaurimento dos bens empresariais, se alcançarem os bens pessoais do empresário.

Dessa forma, a única alternativa que o empresário individual teria para não comprometer o seu patrimônio pessoal, seria criar uma sociedade limitada, passando a ser um empresário coletivo.

Muito comum nesses casos, a chamada “sociedade 90% por 1%”, ou seja, a inclusão de um sócio somente para viabilizar o requisito da pluralidade, mães, pais, irmãos, avós… foram sempre compelidos a viabilizar esse tipo de sociedade.

Finalmente, após a edição da Lei 12.441/11, e a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, isso não é mais necessário, pois, desde que atendidos os requisitos previstos nessa Norma, a responsabilidade do empresário poderá ser limitada ao patrimônio empresarial.

Quais são esses requisitos legais?

  • Somente uma: a Pessoa Física ou Natural somente poderá participar de uma EIRELI, sendo vedada a participação em mais do que uma pessoa jurídica dessa espécie;
  • Responsabilidade: a responsabilidade do instituidor de uma EIRELI será limitada ao capital registrado da pessoa jurídica;
  • Capital:
    • Igual ou superior a 100 Salários Mínimos;
    • Totalmente integralizado no momento do registro.
  • Nome Empresarial: Firma ou Denominação, sempre acrescida da expressão: “EIRELI” ou “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”;
  • Direitos Autorais: poderá ser atribuída a esse tipo de empresa a cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional;
  • Sociedade Limitada: deverá ser aplicado subsidiariamente o regramento das sociedades limitadas.

O Conselho da Justiça Federal, por meio do CEJ – Centro de Estudos Judiciários, promoveu em outubro de 2012, a Primeira Jornada de Direito Comercial. O evento de natureza técnica, reuniu os principais expoentes desse ramo do direito, os quais, ao término dos trabalhos, publicaram enunciados para nortear os operadores do direito sobre os temas mais relevantes do Direito Comercial.

Merecem destaque os enunciados que trataram diretamente da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, quais sejam:

a)   Enunciado 3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária

b)   Enunciado 4. Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente das ulteriores alterações do salário mínimo

Como se vê, muito ainda temos de aprender sobre essa nova modalidade de personalidade jurídica nacional. No entanto, mesmo com todos os problemas que possam ser levantados sobre o tema, trata-se de grande evolução do Direito Empresarial que, certamente, incentivará e apoiará a atividade do empresário individual.

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* Este artigo foi originalmente publicado na revista Conjur, em 10/01/13.wb2013

WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA é especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho, MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos;

Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, dentre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria Geral e Assessoria Técnica da Secretaria Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria Geral do Governo do Distrito Federal, Cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil.

Coordenador de Cursos Jurídicos, pós-graduação e preparatórios para concursos públicos.

Editor dos blogs www.washingtonbarbosa.com, www.twitter.com/wbbarbosa e www.faceboof.com/professorwashingtonbarbosa.

Autor de vários artigos publicados em revistas especializadas.

LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DIFICULTA ACESSO A CRÉDITO

Postado em

Recuperação Judicial

e o Crédito

Por João Roberto Ferreira Franco

empresarial  8

A Lei 11.101/2005 é conhecida no meio jurídico e empresarial como Lei de Recuperação Judicial e Falências e que extinguiu a antiga lei de concordatas. Tinha como objetivo precípuo, quando era Projeto de Lei, criar um novo instituto voltado para a superação da crise financeira e econômica da empresa com base, principalmente, na teoria da função social das sociedades empresárias na atividade econômica.

A expectativa pelo aludido instituto foi grande pelo empresariado nacional, que logo foi arrefecido pela ingerência dos interesses do fisco e do sistema financeiro nacional. Essa intervenção pode ser claramente notada pela diferença entre o projeto original e o trâmite de elaboração da lei que ao final foi editada. Claramente alguns dispositivos favoreceram especificamente as instituições financeiras e o fisco nacional.

Essa decepção da sociedade empresária se deu porque a lei publicada não atendeu sua finalidade basilar, qual seja, a mantença das atividades da empresa com medidas que possibilitam a superação da crise financeira e econômica com a finalidade de atender a função social da empresa.

Entende-se como função social da empresa a importância que a sociedade empresária exerce dentro do próprio estado e da sociedade, sendo certo que essa função é exercida a partir do momento em que gera empregos, tributos, desenvolvimento e crescimento econômico, com influência direta na saúde, educação, segurança e cultura no meio em que estão inseridas. Justamente atendendo aos interesses do sistema financeiro é que a referida lei trouxe em seu bojo, no artigo 49, parágrafos 3° e 4°, o que mais tarde ficou conhecido como trava bancária. O que significa, em outras palavras, que os créditos de natureza financeira que tenham como objetos alienação fiduciária, arrendamento mercantil, incorporações imobiliárias, compra e venda com reserva de domínio e contrato de câmbio para exportação não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial.

Com isso, o legislador deixou de lado os interesses sociais sob a justificativa de que o crédito poderia encarecer no país, prejudicando assim a economia. Em verdade, tal argumento parece contraditório, tendo em vista que a grande maioria das sociedades empresarias encontra-se de alguma maneira vinculada a contratos de crédito junto ao sistema financeiro nos moldes da exceção do artigo supracitado. Sendo assim, a propositura da recuperação judicial não consegue atingir na sua totalidade a sua finalidade, de superar a crise financeira com fundamento na função social da empresa, prejudicando da mesma forma a economia do país.

Não havendo a satisfação da finalidade da Lei 11.101 em sua totalidade, no que tange a recuperação judicial, muitos pedidos de recuperação acabam mostrando-se ineficazes e culminam com a falência da empresa, tendo como consequência direta o reflexo na economia em que essas sociedades estão inseridas.

Outro ponto negativo é a exclusão do fisco do plano de recuperação judicial. Aqui a solução parece mais fácil, vez que o próprio Código Tributário Nacional determina a edição de lei especial para tratar do parcelamento do débito tributário de empresas em situação de recuperação judicial.

Fácil em termos, já que até o momento não houve a edição de tal lei pelo Legislativo, o que traz diversos problemas para empresas que conseguem a aprovação do plano frente aos credores particulares, mas continuam sofrendo com as execuções fiscais – fato que seria resolvido com a aprovação de um projeto neste sentido.

Ocorre que dentre todos os problemas enfrentados pelas empresas que se utilizam do instituto da Recuperação Judicial, o que parece mais danoso e difícil de ser superado é a falta de crédito para empresas nessa situação, seja a partir do momento da distribuição da ação de Recuperação Judicial. Ou seja, depois de homologado o plano, é a falta de crédito no mercado.

Como já explorado pela doutrina e jurisprudência, o crédito é um insumo para a atividade produtiva que necessita do produto “dinheiro” para desenvolver os seus negócios. Já sendo o crédito essencial para empresas que não se encontram em situação de superação de crise financeira e econômica, quem dirá para empresas em recuperação judicial que tem que reestruturar o negócio e honrar com o plano aprovado para sair de tal cenário, parece mais do que essencial. É vital.

Assim, dentro do atual cenário mundial, especialmente em se tratando de legislação diretamente ligada a disciplina do direito comercial, não pode o legislador originário deixar de lado a questão econômico no momento da elaboração e edição de leis que tratem de assuntos que envolvam empresas.

Como dito, para as instituições, o dinheiro é visto como insumo que é utilizado com a finalidade de desenvolver os negócios empresariais e o setor produtivo, assim como a energia, a água, as matérias primas e outros, ou seja, vital para a própria empresa e para a finalidade do plano de recuperação e da própria lei. Portanto, não abordar o acesso das empresas em recuperação judicial ao crédito é mesmo que deixá-las sem capacidade produtiva e de superação.

Isto porque a posição do Conselho Monetário Nacional é a de não beneficiar as empresas em recuperação judicial. Sendo o órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional é ele o responsável por ditar as regras e diretrizes das políticas monetária, cambial e creditícia, regulando e fiscalizando instituições financeiras e os instrumentos das políticas monetária e cambial.

Também é de responsabilidade do CMN a criação de normas que determinem a classificação do crédito bancário (rating) nas operações realizados pelos bancos centrais ficando a cargo do Banco Central do Brasil e fiscalização e a exigência do cumprimento das referidas normas.

A necessidade da proteção do crédito visando à minimização dos riscos das instituições financeiras é preponderante para a classificação dos tomadores (rating), com foco na compensação das perdas quando do inadimplemento, seja através de cobrança de juros mais altos ou exigência de garantias diferenciadas pelos bancos comerciais.

Foi pensando nisso que o Conselho Monetário Nacional editou a resolução 2.682/99 que determinou que as instituições financeiras devem classificar as operações de crédito em ordem crescente de risco, iniciando em “AA” até “H”, devendo o tomador ser classificado de acordo com informações internas e externas. Ademais, esta classificação deve ser revista periodicamente em casos de atraso do tomador do empréstimo ou das empresas que façam parte do mesmo grupo econômico.

Ocorre que o artigo 8º, parágrafo 3º, da resolução prevê:

“A operação objeto de renegociação deve ser mantida, no mínimo, no mesmo nível de risco em que estiver classificada, observado que aquela registrada como prejuízo deve ser classificada como de risco nível H.

Considera-se renegociação a composição de divida, prorrogação, a novação, a concessão de nova operação para liquidação parcial ou integral de operação anterior ou qualquer outro tipo de acordo que implique na alteração nos prazos de vencimento ou condições de pagamento originalmente pactuadas.”

Em outras palavras, segundo o artigo citado, a classificação (rating) do tomador deve ser mantida no mesmo nível, mesmo nos casos de renegociação da divida, ou seja, se um tomador torna-se inadimplente e é classificado na posição “H”, será mantido na mesma posição mesmo após renegociar a divida, o que o impossibilitado de conseguir mais crédito junto às instituições financeiras. 

Nesta sistemática, uma empresa em recuperação judicial com plano homologado e aprovado pelo juízo competente deixa de ter acesso ao crédito junto às instituições financeiras por estar classificada no rating como G ou H. Tal situação decorre do fato de que a empresa em recuperação judicial deve deixar de pagar seus débitos até a propositura da ação e iniciar os pagamentos somente na forma e nas condições aprovadas na homologação do plano apresentado e aprovado pelos credores.

Além disso, a resolução prevê que o provisionamento pela instituição financeira seja crescente conforme o rating do tomador vai se deteriorando. Ou seja, a instituição deverá provisionar em conta especifica o valor da operação e esses valores ficarão indisponíveis para novos negócios, deixando o banco de emprestar esse dinheiro em outras operações de crédito diminuindo seu lucro.

Por tudo que aqui foi dito é que parece claro que as empresas em recuperação judicial não conseguem crédito junto as instituições financeiras: a homologação do plano é tratada pela resolução como renegociação da divida, mantendo a empresa em nível mínimo de classificação no rating.

Neste sentido é que se critica a resolução citada que tira do mercado a possibilidade das instituições financeiras fornecerem crédito para os recuperandos. Ademais, a ideia do CMN é proteger as operações de créditos e as instituições que fornecem esse crédito, sendo assim, os bancos devem de tempos em tempos rever sua avaliação das operações de crédito para reclassificar os tomadores de acordo com o rating. Ocorre que as empresas que têm a maior transparência são as em recuperação judicial, que precisam oferecer dados mensais gratuitos ao juiz e ao administrador judicial, além de terem em seu planejamento um plano de recuperação que passou pelo crivo dos credores e do juiz.

No fim, a resolução mostra-se contraditória porque as empresas que possuem maior transparência e controle em suas operações (empresas em recuperação judicial) acabam ficando sem acesso ao crédito, quando poderiam prever em seu plano, inclusive, a aquisição de empréstimos e outros, o que acabaria por favorecer a própria economia.

João Roberto Ferreira Franco é coordenador de Direito Empresarial da Comissão do Jovem Advogado da OAB-SP, defensor e instrutor do Tribunal de Ética e Disciplina V e VI da OAB-SP, e advogado do escritório Lodovico Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico