Direito Regulatório

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Por Leonardo de Medeiros

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A regulação é forma de imposição do Estado de limitação na discricionariedade dos indivíduos ou entidades nas atividades econômicas, seja restringindo, seja induzindo, sendo de todo assegurado por sanções previstas em lei. Visa corrigir as “falhas de mercado”, situações em que ocorrem perdas de bem-estar para a sociedade e competição saudável entre os agentes econômicos. É o caso, v.g., do monopólio natural que surge quando o agente econômico conquista fatia do mercado em razão da sua competência, eficiência, produtividade, segurança, preços, etc. Nesse momento impõe-se a poderosa mão do Estado para evitar ilícitos em face da Ordem Econômica.

Lei nº 12.529/2013[1], Art. 36  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante. § 1o  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

Doutrina nacional e estrangeira sustentam que a regulação econômica, regra geral, poderá atuar através de diversos mecanismos. Classicamente, as restrições impostas pelo agente público (governo) sustentam-se em torno de três pilares: preço; quantidade/qualidade; entrada/saída.

Esses são os fundamentos principais, mas não exclusivos, porque nada impede que outro mecanismo – v.g. qualidade, investimento, segurança – possa ser empregado alcançar equilíbrio econômico. Certo é afirmar que a escolha do mecanismo de regulação eficiente e eficaz dependerá de algumas importantes variantes como v.g. dinâmica do setor a ser regulado, forças do mercado, viabilidade das medidas estatais, etc.

EDUARDO MOLAN GABAN[2] com mestria exemplifica a regulação no setor de transportes aéreos nos EUA. Lá, foi aplicado apenas o mecanismo de regulação de preços. Os agentes econômicos envolvidos no processo regulatório passaram a dispor da qualidade do serviço para compensar a perda de ganho no preço.

Com efeito, ao lado das recorrentes “falhas de mercado” que o Estado busca corrigir, surgem também as anormais “falhas de regulação” provocadas pelo próprio entre regulador, seja porque adotou estratégias extremas, seja pela estrutura do setor econômico, pelas capturas de interesses, dos custos desses mecanismos regulatórios.

A) Controle de preços

A regulação tarifária é um dos aspectos mais relevantes da regulamentação dos serviços públicos, tendo em vista a necessidade de se garantir tanto a rentabilidade do investidor quanto o bem-estar dos consumidores. Esta regulação busca mitigar a tendência à ineficiência dos monopólios naturais, porque controla o preço, o seu (re)ajuste e o grau de liberdade da variação dos preços dentre os diversos produtos das firmas reguladas, bem como introduzir mecanismos complementares que estimulem a eficiência das empresas e beneficiem os consumidores.

É o mecanismo de regulação na tarifação de um preço ou mesmo de um intervalo tarifário (mínimo ao máximo) fixados previamente pela agência reguladora. Com efeito, a escolha de um preço fixo ou de um intervalo tarifário dependerá das peculiaridades do caso concreto e daquelas variantes apontadas. Em síntese: deve-se buscar o modelo tarifário que preserve os interesses dos consumidores, garanta a rentabilidade dos investidores e estimule a eficiência setorial.

São diversos os critérios tarifários como evidentes vantagens e desvantagens em cada setor. PIRES e PICCININI[3] anotam que as agências reguladoras desenvolveram mecanismos complementares, com o objetivo de mitigar os problemas surgidos. Merecem destaque o intervalo de revisão das tarifas, o mecanismo de yardstick competition (padrões de eficiência), as licitações para concessão de serviço público, etc. Tome-se o caso do setor de telecomunicações.

No Brasil, inicialmente, onde a oferta desse serviço foi realizada em regime de monopólio por empresas estatais, com base emtarifas de público (subsídio cruzado). O objetivo primordial sempre foi a universalização dos serviços de telefonia fixa. A adoção de tarifas que atendessem esse mister variava conforme ligações locais ou de longa distância, permitindo destarte viabilizar o acesso das populações a serviços considerados essenciais.

Nos EUA e países onde havia monopólios privados regulados, durante a maior parte do Século XX, o controle das tarifas foi principalmente realizado por meio da chamada rate of return regulation (ROR). Aqui as tarifas eram fixadas pelas agências calculando-se o valor necessário para a cobertura dos custos operacionais e financeiros incorridos pela operadora na prestação do leque de serviços ofertados, valor ao qual se somava uma taxa de retorno definida como razoável.

De acordo com SAINTIVE e CHACUR[4], até o início dos anos 80, a denominadaregulação por taxa interna de retorno era o método mais empregado: regulação tarifária de acordo com o custo do serviço. Referido mecanismo objetiva garantir, para a firma regulada, preços que remunerem os custos totais e contenham uma margem de lucro que proporcione uma taxa interna de retorno adequada à continuidade da produção dos bens e/ou serviços. Porém, diversas dificuldades evidenciaram-se.

Nos últimos anos as reformas e privatizações em diversos países introduziram o regime de liberalização de diversos setores, inclusive de telecomunicações.  A inadequação das duas modalidades de regulação de tarifas acima apontadas ficou evidente. Precisou-se ajustar a estrutura tarifária para permitir a introdução dos novos concorrentes no mercado, impedir erros nos investimentos, condições adequadas de remuneração. Preocupou-se em estudar as melhores tarifas a partir das condições de seus custos. Diversas inovações regulatórias foram implementadas em vários países, e a Inglaterra foi pioneira nesse campo. O principal resultado foi a regulação tarifária por preço-cume ou preço-teto do inglês price-cap.

O mecanismo price-cap acabou por se estabelecer como o método de uso mais difundido na regulação das tarifas e no processo de rebalanceamento tarifário no setor de telecomunicações. O price-cap foi introduzido no Brasil através do contrato de concessão da Light, quando da sua desestatização, em 1996. Atualmente, o price-cap é utilizado largamente na regulação de tarifas do setor de telecomunicações na maioria dos países europeus, inclusive EUA, Chile, Japão e outros.

PIRES e PICCININI[5] explicam que o price-cap era visto como um método tarifário de regra simples e transparente que poderia proporcionar o maior grau de liberdade de gestão possível para as empresas em regime de monopólio natural, além de estimular ganhos de produtividade e sua transferência para os consumidores. Sua adoção contribuiria para reduzir o risco de captura das agências reguladoras e para incentivar a ação eficiente das firmas. Contudo, esse método de tarifação requer a definição, pelo regulador de duas variáveis importantes como se verá.

O price-cap em síntese define as condições sob as quais o reajuste das tarifas deve ser realizado periodicamente, exercendo, à semelhança do ROR, limites para o estabelecimento dos valores tarifários praticados. Os especialistas afirmam que noprice-cap não é difícil sua implementação, tornando aliás o controle das tarifas mais simples comparado ao ROR.

O limite à instituição do preço pode ser fixado, em um máximo, em casos de cobrança para acesso à rede de infraestrutura, ou, em um mínimo, quando o ente regulado possua concorrentes não regulados ou o ente regulado possa praticar preços prejudiciais. Então, definido o valor inicial da tarifa, o seu reajuste não pode ultrapassar um valor máximo (preço-teto):

tabela

O valor da tarifa (Pt) deve ser igual ao valor inicialmente praticado (Po) mais a inflação acumulada ao longo do intervalo iniciado com o último reajuste (Inf.) e menos o valor do parâmetro (X) previamente fixado.

Isto posto, no regime de price-cap, caberá ao agente regulador a determinação somente de dois parâmetros relevantes da fórmula de reajuste:

  • índice de inflação a ser adotado como indexador – proxy – (Inf.);
  • parâmetro de produtividade (X).

Dos índices de inflação (Inf.) existentes, alguns países adotam o Índice de Preço ao Consumidor (IPC) ou no inglês Retail Price Index (RPI). No Brasil à época da privatização, a escolha do indexador recaiu sobre uma das versões do Índice Geral de Preço calculado pela Fundação Getúlio Vargas (IGP-FGV) para os setores de telecomunicações e energia elétrica. Adotou-se o Índice de Preços ao Produtor (IPP) a assegurar condições de maior segurança a investidores estrangeiros interessados em participar de leilões de privatização.

Na fórmula acima, o aludido fator de produtividade (X), admite duas alternativas: 1) valor fixado com base nos ganhos históricos de produtividade das empresas (Total Fator Productivity – TFP); 2) a partir de comparações internacionais (benchmarking method), quando se verificar que os ganhos de produtividade verificados no passado não são um indicador apropriado para a performance futura do setor.

PIRES e PICCININI[6] explicam a importância do por que escolher um indexador geral de preços. Deve ser um índice transparente para os consumidores, que não seja alvo de manipulação (assimetria de informação). Esse risco poderia ocorrer no caso de o proxy escolhido recair, v.g., sobre um mais específico de evolução de custos setoriais, que dependeria de informações controladas pelas empresas.

SAINTIVE e CHACUR[7] analisaram que no regime preço-teto o fator X é estimado com base em projeções futuras sobre a melhoria na produtividade (forward-looking information). Essa é uma das suas vantagens pois, ao lado da flexibilidade na fixação das tarifas (condições de mercado), atribui ao agente regulador primordialmente a indução dos aumentos de produtividade de um determinado setor.

Segundo PIRES e PICCININI[8] a escolha do parâmetro “X” tem variado muito entre os diversos setores em que o price-captem sido adotado. Setores com maior dinamismo tecnológico – v.g. telecomunicações – apresentam, geralmente, valores mais elevados do que aqueles cujo processo de inovação tecnológica é mais lento – v.g. saneamento básico. No Brasil, onde a implantação das reformas encontra-se em curso, apenas o segmento de distribuição foi regulado pelo mecanismo tarifárioprice-cap, sendo que o fator de produtividade inicial foi estipulado como zero para os primeiros anos dos contratos de concessão.

E concluem os já citados autores em perolar monografia “Modelos de Regulação Tarifária” [9]:

“Apesar de permanecerem elevados os custos e a complexidade regulatória, o método price-cap demonstra ser superior ao do custo do serviço por permitir uma melhor previsão do futuro (forward-looking information). Sob o ponto de vista da dinâmica de longo prazo para o setor, o método de tarifação pela taxa interna de retorno é um instrumento de poucos recursos, uma vez que sua precificação baseia-se em custos e comportamentos de demanda passados, projetando apenas tendências históricas… entretanto, além de levar em conta estas variáveis, procura incentivar uma eficiência dinâmica ao incorporar fatores que consideram previsões de aumento de produtividade, inovações tecnológicas e mudanças comportamentais de demanda…”

Há diversas variações de preço de custo acrescido. O mais comum é oMarkup ou Mark Up. Trata-se de índice aplicado sobre o custo de um produto ou serviço para a formação do preço de venda, baseado na ideia de preço custo marginal ou preço margem do inglês cost plus pricing. Nessa técnica, o preço deve ser suficiente para cobrir todos os custos, despesas e tributos e no final gerar um lucro na venda para manter a firma ativa. Isto posto, simplifica-se a estrutura do mark up onde o preço e igual a somatória de todos os elementos inclusive o lucro desejado.

(CESPE/ANATEL/Especialista em Regulação – Direito – CF/2009) 73 De modo geral, o Brasil adota o modelo cost plus para o controle de preços sobre o qual se apoia o regime jurídico tradicional das concessões. (E)

B) Controle de entrada/saída

O acesso ao mercado é um ponto chave no processo regulatório. Constitui um dos pilares dos mecanismos de regulação, posto que envolve o controle da entrada e saída de agentes econômicos nos mercados, de sorte que essas variáveis são críticas na determinação de eficiências, tanto alocativa quanto produtiva, no setor.

A entrada pode ser controlada de várias formas, e tal controle é efetivamente engendrado no setor de public utilities, nos EUA, ou, para nós, em setores de infra-estrutura e de relevância social, como o de telecomunicações e energia elétrica. O regulador pode simplesmente vedar a entrada de outras firmas no mercado regulado ou estabelecer certas metas à entrada. O estabelecimento de metas a serem atingidas pelas firmas nos setores regulados pode significar limitações à entrada e à saída de firmas a dados setores.

No caso das telecomunicações, por exemplo, especificamente na telefonia local no Brasil, a ANATEL estabeleceu metas às operadoras atuantes dentro dos Estados (regiões), para poder operar em longa distância. Nesse caso, as metas representam, entre outras finalidades, limitações à entrada de firmas no setor de telefonia de longa distância.

Já a saída pode ser controlada com base na fixação de exigências à filma regulada, cujo objetivo principal é o de ampliar a disposição dos “bens”, produtos das atividades no setor, a um número maior de consumidores, comparado ao número de consumidores que teriam acesso aos “bens” caso no setor vigesse um regime de livre concorrência. Este tipo de mecanismo pode vincular firmas a operar em mercados não lucrativos, normalmente mercados com alta necessidade de regulação, proibindo-as a saída sem a aprovação da entidade reguladora.

C) Controle de quantidade/qualidade

Com efeito, a regulação poderá agir sobre outras variáveis, além das variáveis acima explicitadas, como é o caso da regulação da qualidade/quantidade.

A regulação de quantidades consiste, por exemplo, no controle da estrutura de mercado, ou seja, no número de empresas que podem atuar num determinado segmento. Já a regulação de qualidade trata de garantir as características para um bem ou serviço.

O controle de quantidade de produtos ou serviços possui pontos de contato com o mecanismo de controle de preços, inclusive podendo ser ambos adotados isoladamente ou em conjunto. De forma análoga ao mecanismo de regulação por preço, a regulação por quantidade pode estabelecer margens máximas e mínimas para a produção de bens pela pessoa regulada.

A regulação da qualidade de certos produtos e serviços pode ser lastreado no estabelecimento de um padrão mínimo de qualidade e segurança determinado pelo regulador do setor correspondente. A regulação da qualidade desses bens proporcionará segurança e assegurará incolumidade dos usuários do setor e, especialmente, alcançar a universalização e a continuidade de serviços de utilidade pública. Por exemplo, na hipótese de intermitentes falhas e oscilações no serviço deinternet, a agência reguladora responsável ANATEL intervirá para exigir um aumento na capacidade de transmissão de dados.

Sobre a regulação de qualidade, remetemos o estudante à observação manuscrita por EDUARDO MOLAN GABAN[10]

De forma não satisfatória, essa flexibilidade na colocação dos padrões de qualidade é rara, sobretudo no Brasil. Os consumidores normalmente não percebem o potencial de diferenciação na qualidade dos serviços e utilidades, não se dispondo ou não sendo aptos a explorá-lo. Padrões de qualidade, em regra, são fixados pelo governo, por meio da adoção de padrões tradicionais (standards) copiados entre países. Esses padrões normalmente recaem sobre “o que é aceitável para os pobres” e “ótimo socialmente”, raramente adentrando em considerações de capacidade de produção ou custos e benefícios dos diferentes padrões de qualidade. Assim, pelo simples aumento do preço dos produtos devido à fixação genérica e unidirecional dos padrões de qualidade, invariavelmente, limita-se aos pobres o acesso a dados produtos e serviços.

A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos entre outros princípios (art. 4º, II, d, V, VII, CDC):

  1. ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
  2. incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
  3. racionalização e melhoria dos serviços públicos;

Ademais, entre outros direitos básicos do consumidor, expressamente previstos no CDC, impõe-se (art. 6º, III, X, CDC):

  1. informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
  2. adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Por óbvio, essas singelas explanações não esgotam o tema riquíssimo, complexo e empolgante das técnicas de regulação. Deixaremos para artigo científico o aprofundamento desejado, mas aqui seguem objetivamente as linhas suficientes para o certame que se aproxima. Bons estudos.


[1] Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

[2] www.sampaioferraz.com.br/images/regulacao_economica.pdf; 26/08/2014.

[3]www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev907.pdf; 16/08/2014.

[4] http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2062996.PDF; 26/08/2014.

[5]www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev907.pdf; 16/08/2014.

[6]www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev907.pdf; 16/08/2014.

[7] http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2062996.PDF; 26/08/2014.

[8]www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev907.pdf; 16/08/2014.

[9]www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/revista/rev907.pdf; 16/08/2014.

[10] www.sampaioferraz.com.br/images/regulacao_economica.pdf; 26/08/2014.

Veja Também:

Agências Reguladoras, poder normativo e legalidade

Impacto das Práticas Regulatórias

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 Washington Luís Batista Barbosa

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