DIREITO REGULATÓRIO

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Por Leonardo de Medeiros

 

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A agência reguladora é uma pessoa jurídica de Direito Público integrante da Administração Indireta. Sem subordinar-se à Administração Direta, está vinculada ao Ministério correspondente. Sua natureza jurídica impõe a neutralidade política e a imparcialidade. É dotada de autonomia administrativa e prerrogativas singulares porque de é autarquia em regime especial. Não apareceram recentemente no Brasil. Como anotado por LEONARDO VIZEU[1] essa modernização econômica ocorreu na década de 1960 com o aparecimento das primeiras entidades reguladoras independentes e autônomas. Nesse período, o Brasil inspirado no modelo EUA, criou o BACEN (Federal Reserve) e a CVM (Securit and Exchange Comission). DI PIETRO[2] aponta que há mais tempo existiam no país entes reguladores de outros setores e com outros nomes: Comissão de Alimentação Pública (1918), Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), Institutos Nacionais como o do Açúcar e do Álcool (1933), do Malte (1938), do Petróleo (1941), etc.

Há divergências de quando e onde surgiram as primeiras agências. Mas há consenso na Doutrina sobre a influência do sistema inglês e norte-americano no desenvolvimento das agências reguladoras.  Nos EUA, as agencies são produto jurídico de exportação e muitas vezes desvirtuado do seu modelo original. Tão grande a influência e respeito à independência dessas agências que é usual a afirmação de ser o direito norte-americano, o direito ditado por esses entes. Dado que o modelo de regime econômico do capitalismo norte-americano é central a liberdade de iniciativa privada, observou-se a necessidade do Governo atuar mais de fora para dentro nos setores econômicos, com o objetivo maior de normatizar mercados e realizar a fiscalização das publics utilits. O marco inicial data de 1876 sobre tabelamento de preços e fixação de tarifas. Após o crack da bolsa de 1929, em Nova Iorque, sob o manto do New Deal criou-se a Federal Trade Comission e as agencies para implantar políticas públicas.

Porém, a partir de 1960, começam a aparecer os primeiros sinais de crise de independência desses entes. Os agentes econômicos passam a exercer forte pressão sob as direções das agências, culminando com o aparecimento do fenômeno da captura de interesses. O papel das agências americanas começa a sofrer uma ampliação do controle judicial, suas políticas são traças pelo próprio chefe do Executivo, após prévia aprovação pelo Congresso e surge a necessidade de se caminhar no sentido oposto ao da desregulamentação.

O modelo europeu traz a participação das agências no sentido oposto ao americano. Nos EUA houve necessidade de interferência do Estado nos setores econômicos. No modelo inglês (Next Steps Agency) e francês (Autorités Administratives Indépendantes), caminhou-se no sentido de retirar o Estado da intervenção, quer dizer, desestatizar. Em linhas gerais, o modelo europeu não possui personalidade jurídica, pois são órgãos estatais, nem possuem poder regulamentar dada a primazia do Legislativo.

No Brasil, indiscutivelmente, as agências reguladoras poderiam ter papel de maior independência, na medida em que os governos deveriam respeitar a lei e as finalidades para os quais foram criadas. Doutrina autorizada há muito questiona as pseudo impessoalidade e eficiência: como se apenas mudar o nome de coisas velhas, viciadas e corroídas tornariam melhores, modernas e sérias. A prática mostra e os meios de comunicação divulgam a captura dos dirigentes dessas autarquias pelos poderosos agentes econômicos e que muitas vezes chegam a verdadeiramente “abduzir” as políticas administrativas de governos envolvidos em corrupção, fraudes em licitações, superfaturamentos de contratos. No Brasil então haveria ao lado do fenômeno da captura de interesses, o fenômeno tupiniquim da abdução dos governantes.

A Constituição de 1988, com a EC nº 08 e 09 ambas de 1995, tratou de disciplinar expressamente as regulação das áreas de telecomunicações e de petróleo. No entanto, LEONARDO VIZEU[3] bem observa que esse rol não é taxativo, quer dizer, a Constituição optou por incluir no seu texto exemplificativamente esses dois setores sensíveis aos interesses nacionais, porque nada impede que a lei infraconstitucional crie e discipline outras agências.

A redação vigente da CR: compete à União (art. 21, XI, XII, a, CR – EC nº 08/1995[4]):

  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Lei nº 9.472/1997 dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento do “órgão” regulador (ANATEL) e outros aspectos institucionais, nos termos da EC nº 08/1995.

Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

Quanto às atividades de petróleo, hoje, a CR ostenta a seguinte redação: a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das seguintes atividades observadas as condições estabelecidas em lei (art. 177, I – IV, § 1º, CR – EC nº 09/1995[5]):

  • pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
  • refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
  • importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas acima;
  • transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País;
  • transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

E mais: a referida lei deverá dispor sobre (art. 177, § 2º, CR – EC nº 09/1995):

  • garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
  • condições de contratação;
  • estrutura e atribuições do “órgão” regulador do monopólio da União

Lei nº 9.478/1997 dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, nos termos da EC nº 09/1995.

Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves – ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

Como definido alhures, a agência reguladora é caracterizada por ser pessoa jurídica submetida a regime de Direito Público, autarquia em regime especial, sem subordinação hierárquica Poder Executivo (independência orgânica), dotada de autonomia patrimonial e financeira (autonomia administrativa).Em síntese apertada seguem outras características das agências reguladoras no Brasil.

Capacidade técnica. A ideia de se criarem agências com essa natureza é regular sem valoração política, mas exclusivamente com “notório saber técnico especializado”. Para isso deve conjugar bem o princípio constitucional da eficiência estando a par das tecnologias e das exigências dos usuários. Nesse aspecto, percebe-se como ruim ainda é o papel de certas agências reguladoras no país. Isso porque muitas vezes o Poder Judiciário é provocado a solucionar casos que deveriam ser esgotados em instância administrativa. Tome-se como exemplo as questões relacionadas planos de saúde que deveriam ser decididos pela agência ANS – Agência Nacional de Saúde Complementar pretensamente responsável pela regulação especializada desse setor. Consumidores-usuários desses planos reclamam diariamente ao Estado-juiz, mês a mês, ano após ano, aquilo que a ANS deveria chamar para si a solução se atendesse os objetivos da lei. Resultado: relativização da independência e da autoridade dos entes; seguem os entendimentos que o Poder Judiciário, inclusive em sede de súmulas:

A jurisprudência do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado, em substituição ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. A interpretação das cláusulas contratuais deve favorecer a extensão dos direitos do consumidor. Precedentes do STJ… RESP 2008/0285867-3; Ministra NANCY ANDRIGHI; data do Julgamento15/10/2009.

STJ 469 Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

TJPE 10 É abusiva a negativa de cobertura da gastroplastia para tratamento da obesidade mórbida.

TJPE 30 É abusiva a negativa de cobertura da cirurgia plástica reparadora complementar de gastroplastia.

TJPE 35 A negativa de cobertura fundada em cláusula abusiva de contrato de assistência à saúde pode dar ensejo à indenização por dano moral.

O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. REsp 668216/SP, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, data do julgamento 15/03/2007.

Permeabilidade. Com efeito, a vontade do administrador é a vontade da lei, o interesse público em última análise. Nesse sentido, a agência reguladora não pode permitir ingerências dos atores envolvidos no mercado econômico, sob pena de ofender a impessoalidade e a sua própria natureza jurídica. No entanto, é razoável que se adote o caráter democrático nas instituições, dado que esse valor qualifica nosso Estado de Direito vigente. Isto posto, a tomada de decisões e a edição de regulamentos podem ser antecipados de consultas com a participação da Administração Central, dos consumidores e do setor privado. Veja-se, por exemplo, nas leis da ANATEL e da ANTAQ, respectivamente:

Lei nº 9.472/1997, Art. 19 À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: III – elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III[6];

Lei nº 10.233/2001, Art. 34-A As concessões a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ para a exploração de infra-estrutura, precedidas ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte ferroviário associado à exploração de infra-estrutura, terão caráter de exclusividade quanto a seu objeto e serão precedidas de licitação disciplinada em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência e no respectivo edital.  § 1o  As condições básicas do edital de licitação serão submetidas à prévia consulta pública.

Independência. É atributo visceral das agências reguladoras. Decorrência do seu mister, da legalidade e da reserva legal, exaustivamente invocado. Seria até mesmo desnecessário menção expressa a esse atributo na lei da criação da agência, mas o legislador optou por dizer; veja-se, por exemplo, nas leis da ANATEL e da ANTAQ, respectivamente:

Lei nº 9.472/1997,  Art. 8º, § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Lei nº 9.472/1997,  Art. 19 À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade,

Lei nº 10.233/2001, Art. 21, § 2o O regime autárquico especial conferido à ANTT e à ANTAQ é caracterizado pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.

Função normativa. Por fim, a característica singular da agência reguladora tratada aqui no blog do Prof. WASHINGTON BARBOSA com maior atenção. Trata-se do poder de ditar normas técnicas “como se lei fosse”. A finalidade é disciplinar “conceitos indeterminados” que o legislador deixou propositalmente porque evidente não dispõe desses conhecimentos especializados nas áreas de petróleo, águas, saúde, telecomunicações, transportes, etc. Então, as agências apenas clareiam e determinam esses conceitos muitos usados em áreas tecnológicas das diversas especialidades da engenharia, da medicina, etc. e apenas relacionados  às correspondentes concessões, permissões e autorizações. Portanto, não podem inovar, disciplinar matéria não contida na lei, nem disciplinar aquilo que a Constituição reservou à lei ou que a própria lei reservou a si. Relevante citar a dissertação[7] defendida por         pelo Jurista JOSÉ VICENTE GODOI JUNIOR:

 Os limites do poder regulatório das Agências Reguladoras estão entre os princípios constitucionais que orientam a atividade reguladora do Estado. Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto classificou as limitações ao poder regulatório em horizontais e verticais, reportando-se a abrangência e à intensidade da regulação estatal respectivamente. O conceito de abrangência refere-se à verificação de limites àqueles setores ou atos da atividade econômica que podem ser objeto de incidência regulatória; enquanto o conceito de intensidade, está ligado à conveniência do instrumento regulatório a ser utilizado no caso específico. Desta forma, as limitações horizontais e verticais referem-se à regulação setorial, ou seja, voltada para determinados setores da Economia, que estão diretamente ligados à criação de um ordenamento setorial, sendo justificada em razão específica de cada setor e de interesse público. Para Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, o princípio da subsidiariedade constitui limitação horizontal à atividade regulatória setorial, enquanto o princípio da proporcionalidade é limitação vertical. Deste modo, a subsidiariedade presume que a ação estatal seja justificável na medica em que os órgãos autônomos sejam incapazes de atender aos objetivos de interesse público. E a proporcionalidade está vinculada a adequação do meio ao fim, cabendo ao Estado a limitação de agir na proporção do estabelecimento de restrições as pessoas, físicas ou jurídicas, quando em face dos benefícios para o interesse público. Dessume-se, portanto, que a limitação e a força regulatória está vinculada a observância dos princípios mencionados. De acordo com Odete Medauar, o princípio da proporcionalidade estriba-se no dever de não serem impostas obrigações, restrições ou sanções em tamanho superior àquela basicamente necessária ao atendimento do interesse público, consoante critérios razoáveis de adequação dos meios aos fins. Necessário que sejam observadas as regras atinentes ao setor regulado pela Agência, pois daí decorre o atendimento ao interesse público. Deste modo, o princípio da subsidiariedade e da proporcionalidade devem ser somados ao princípio da legalidade, estabelecido no Art. 5º, inciso II, da Constituição Federal que é aplicável a Administração Pública de forma rígida, vez que o administrador público só pode fazer o que está previsto em lei. Neste passo, o princípio da legalidade forma o tripé para dar legitimidade a autuação estatal da atividade regulatória, sendo aplicável no âmbito horizontal e no vertical, como explica Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto. O princípio da legalidade, como já analisado, deve ser respeitado pelas Agências Reguladoras, bem como pela Administração Pública, pois é princípio constitucional que poderá macular o ato que não o observar. A determinação dos objetivos de interesse público a serem conquistados, como fundamentos da atuação estatal subsidiária, assim como dos métodos adequados a serem utilizados, que garantam a proporcionalidade regulatória, devem ter como guia indiscutível a legalidade, sob pena do administrador público, de forma arbitrária ou aleatória, poder determinar os conceitos envolvidos, viciando ou flexibilizando a regulação estatal. Os atos regulatórios criados pelas Agências Reguladoras devem ter a natureza de regulamentos administrativos, vez que são considerados manifestação da função administrativa do Estado. Por conseguinte, todos os atos administrativos das Agências Reguladoras devem estar fundados nos princípios da subsidiariedade, da proporcionalidade e da legalidade, os quais são colunas que demarcam a restrição da atividade regulatória, sob pena dos atos serem considerados inconstitucionais ou ilegais, devido ao excesso do regulador na consecução de suas competências. Pode-se concluir que quanto à atividade regulatória no Brasil verifica-se que os fundamentos, princípios e limites elementares estão na Constituição Federal, de forma expressa ou não. Com fundamento nos preceitos Constitucionais e legais, e também nos princípios da subsidiariedade, proporcionalidade e legalidade, limitadores da atuação regulatória estatal é que poderá se regular mais ou não, ou até desregular determinado setor da Economia.


[1] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 186.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 540 e 541

[3] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 193.

[4] Atenção! A EC nº 08/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no art. 21, XI, CR (art. 2º, EC nº 08/1995).

[5] Atenção! A EC nº 09/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º do art. 177, CR (art. 3º, EC nº 09/1995).

[6] Art. 18 Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto: I – instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado; II – aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público; III – aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;

[7] www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/BE318D57B1169ABAE138DF08592C84E2.pdf; 27/08/2014.

Veja Também:

Autarquias e Regulação – Parte 1

Agências Reguladoras, poder normativo e legalidade

Impacto das Práticas Regulatórias

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 Washington Luís Batista Barbosa

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