DIREITO REGULATÓRIO

Postado em Atualizado em

Por Leonardo de Medeiros

 

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Em sentido estrito, a Administração Pública é definida formal ou materialmente. Administração Pública Formal é subjetiva ou orgânica porque compreende todos os órgãos e entes responsáveis por força de lei pela função administrativa do Estado. Isto posto, inserem-se nessa categoria todos os órgãos das pessoas jurídicas políticas União, Estados, DF e Municípios que, diretamente, atuam na função de administrativa. É a Administração Direta ou Centralizada. Por outro lado, a lei pode optar por delegar a execução de certas atividades a outras pessoas jurídicas, descentralizando-a, portanto. É a Administração Pública Descentralizada ou Indireta. Assim dispôs o Decreto-lei nº 200/1967[1]:

Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

A Administração Pública Material é objetiva ou funcional, porque é a própria função administrativa executada essencialmente – e não exclusivamente – na órbita do Poder Executivo (função típica) abrangendo o fomento, a polícia administrativa, o serviço público, a intervenção. Segundo Di Pietro, a regulação é a soma de todas essas atividades incluindo o poder normativo da Administração “com a peculiaridade de que todas essas funções se concentram em um mesmo ente”[2].

Então, ao que tudo indica, as agências reguladoras – pessoas jurídicas de Direito Público – estão no âmbito da Administração Pública Formal, subjetiva, orgânica, com múltiplas atividades no âmbito da Administração Material, objetiva, funcional. Essas autarquias especiais inserem-se na Administração Pública em sentido estrito, indireta, descentralizada[3].

Preliminarmente, temos que as autarquias são as pessoas jurídicas de Direito Público interno (art. 41, IV, CC). São integrantes da Administração Pública Indireta, porque a lei incumbiu a execução descentralizada de certas utilidades, em razão da eficiência, independência e especialidade desses entes. Não são entidades estatais, mas são pessoas criadas por qualquer dos entes estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – quando, discricionariamente decidem fracionar-se, desmembrar-se administrativamente.

De acordo com a CR, somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (art. 37, XIX, CR – EC 19/1998). A existência das entidades autárquicas ou fundacionais se dá com a publicação da lei criadora, porque não há necessidade de registrar por ato cartorário aquilo que já foi constituído e declarado por lei. De se ver que, ao contrário dessas entidades públicas, as empresas estatais somente adquirem existência para o Direito no momento em que se registram seus atos constitutivos em cartório. O CC/2002 dispõe: começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45, caput, CC).

O patrimônio inicial das autarquias então é transferido pela entidade estatal matriz. Ela surge para o direito por força de lei que poderá diretamente incorporar, no seu ativo, bens móveis e imóveis ou autorizar a incorporação desse complexo de bens. Dessa maneira, obedecendo ao princípio do paralelismo das formas, só poderá ser extinta por lei de igual espécie, quando então o acervo patrimonial retornará à matriz. Seus bens e rendas acompanham a natureza jurídica dessas pessoas de Direito Público. Logo, são definidos como bens públicos de uso especial. Daí resulta que são tutelados por ação popular contra atos lesivos, são impenhoráveis e imprescritíveis, respondendo todo o patrimônio pelas sucumbências processuais, e estando sobre o controle patrimonial do Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

Os administradores das autarquias são investidos na forma da lei ou do regimento interno (decreto). Com efeito, obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. As autarquias – e demais pessoas jurídicas de Direito Público interno – são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo (art. 43, art. 47, CC). Ademais, a Constituição adotando expressamente a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco simples determinou que as pessoas jurídicas de Direito Público – e as de direito privado prestadoras de serviços públicos – responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (ar. 37, § 6º, CR).

As autarquias são pessoas jurídicas de capacidade exclusivamente administrativa. São forma de descentralização administrativa através da personificação de certos serviços. São centros subjetivos de direitos e obrigações e por isso são titulares de interesses públicos, possuem liberdade administrativa nos limites da lei.

 As autarquias são autônomas, mas não são autonomias. A primeira é determinada por critério administrativo, define-se no sentido de autoadministração, estando implícito o controle ou supervisão. A segunda é caracterizada pelo poder de legislar, não existe controle e é determinada por critério político.

 Às autarquias não se pode outorgar atividade industrial e econômica. Só se outorga serviço público típico, para uma prestação mais eficiente e adequada ao interesse coletivo. Ademais, a própria lei define como um “serviço autônomo”. A ideia da Administração Pública é retirar do seu centro determinadas atividades econômicas e serviços públicos e executá-las não diretamente, mas por longa manus pessoas com notória especialização técnica. Concedeu-lhes para isso prerrogativas públicas, independência administrativa e financeira, poderes administrativos, estabilidade aos seus dirigentes.

Destarte, as autarquias não agem por delegação. Essas entidades agem por direito próprio, poder estatal mesmo. O seu jus imperii é outorgado por lei. Para titularizar esses direitos não se subordinam à autoridade administrativa, senão à lei e à Constituição, aos princípios da supremacia do interesse público, da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade, e mais: moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, etc. A relação é apenas de vinculação. São controladas sim, mas finalisticamente e pelo Ministério supervisor (supervisão ministerial). O escopo é não desvirtuar-se das competências outorgadas pela lei.

Quanto ao pessoal, as autarquias federais seguem as regras matrizes da Constituição e da Lei nº 8.112/1990, como por exemplo, a obrigação de concurso prévio, a vedação de acumulação. Ademais, nos termos do CP são equiparados a “funcionários públicos” para efeitos penais. Para efeito de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/1990 equipara-os a “agentes públicos”.

Importante desde já não deslembra da Lei nº 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e da decisão em liminar na ADI 2310. Aquela lei determinava que o pessoal dessas autarquias seguissem regime “celetista” porque positivava o vínculo empregatício. Instado a se pronunciar o STF na ADI 2310 decidiu cautelarmente em afastar essa regra e decidiu que deveria ser seguido o regime estatutário da Lei nº 8.112. Ocorre que essa ação ADI 2310 terminou sendo extinta por perda de objeto haja vista a edição da Medida Provisória 155 posteriormente convertida na Lei nº 10.871/2004 que fixou o regime estatutário e revogou parcialmente a Lei nº 9.986/2000. Entre outras regras da legislação mencionada aplica-se a essas autarquias em regime especial:

  1. os Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria e de Assistência são de livre nomeação e exoneração da instância de deliberação máxima da Agência;
  2. as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores;
  3. o Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal;
  4. o mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência, que disporá sobre a forma da não-coincidência de mandato;
  5. os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, podendo a lei de criação prever outras condições para a perda do mandato;
  6. regulamento de cada Agência disciplinará a substituição dos Conselheiros e Diretores em seus impedimentos ou afastamentos regulamentares ou ainda no período de vacância que anteceder a nomeação de novo Conselheiro ou Direto;
  7. as Agências Reguladoras poderão requisitar servidores e empregados de órgãos e entidades integrantes da administração pública;
  8. é de 40 horas semanais a jornada de trabalho dos integrantes dos cargos; etc.

Tem-se ensinado que a palavra “autarquia” deriva da aglutinação “autós” e “arquia” com sentido de “governo próprio” usado originalmente por SANTI ROMANO, em obra enciclopédica, na Itália, em 1897. O Direito Italiano desenvolveu bem o instituto da autarquia geográfica, mas com o odioso movimento fascista, na década de 1940 perdeu força porque sua natureza de ente com direção própria conflitava com o lema centralizador da ditadura que subordinava tudo e todos.

Com ZANOBINI e ALESSI na década de 1960 passou-se a reviva-la como entidade da administração indireta que exerce serviço administrativo descentralizadamente. No Brasil, há quem registra a existência de traços de entidade autárquica na Caixa instituída em 1861. O Código Civil de 1916, ao contrário do de 2002, nada disse em relação às autarquias. Somente pelo Decreto-lei nº 6.013/1943 definiu-se pela primeira como sendo o serviço estatal descentralizado com personalidade de direito público expressa ou implicitamente reconhecida por lei. Posteriormente, o Decreto-lei nº 200/1967 definiu-a impropriamente uma pessoa como “serviço autônomo” criado por lei com personalidade jurídica e patrimônio próprio para executar atividade típica da Administração Pública.

Só mais recentemente, a partir de uma tentativa tardia de modernizar o aparelho estatal, deu-se uma nova roupagem para conferir maior independência a determinadas autarquias. Criou-se a figura das autarquias em regime especial sem definição no Decreto-lei nº 200/1967 ou outra lei.

No Brasil, as agências em regime especial começam a ser introduzidas na seara educacional, especialmente com a criação das universidades federais, caracterizando-se pela maior independência administrativa, com privilégios específicos. Porém, há juristas de escol que apontam como único elemento relevante para diferenciar a autarquia em regime especial das de regime especial a nomeação pelo Presidente da República dos dirigentes após sabatina pelo Senado Federal, a exemplo do Banco Central (art. 52, III, d, f, CR). Nesse sentido interessante lembrar do enunciado da súmula do STF, publicado em 1963 que destaca essa independência dos Reitores das UF do país

STF 47 Reitor de Universidade não é livremente demissível pelo Presidente da República durante o prazo de sua investidura.

Como dito, o processo de modernização do Estado Brasileiro é tardio e incompleto. Com efeito, a partir do afastamento do Estado de certas atividades, surgiu a necessidade de se criarem entes reguladores. Francisco Cavalcanti explica que essas figuras, importadas do Administrative Law norte-americano, independentemente da denominação, têm por objetivo o exercício do poder de polícia e de regulação sobre a prestação de serviços públicos e de atividades econômicas.[4] Com efeito, a “agencificação” é um modismo fruto da globalização no Brasil e no mundo.

Em doutrina costuma-se classificar as autarquias em regime especial em agencias executivas e agências regulatórias.

As agências executivas ganham espaço com a Lei nº 9.649/1998. Trata-se de um “rótulo burocrático” em torno de entidade velha. A pessoa pré-existe como autarquia em regime geral ou fundação pública. Estas já estavam criadas pela lei correspondente. Apenas preenchidos os requisitos legais passa-se a qualificá-la como agência executiva. Portanto, não se criam agências executivas, qualificam-se entidades autárquicas, para submetê-las a regime jurídico específico para melhoria da eficiência, redução dos custos e cumprir plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento.

As entidades autárquicas então interessadas no “rótulo” fabricam um plano estratégico e o apresenta ao Ministério supervisor de sua área. Se o órgão aprovar o plano, celebra como a entidade interessada um contrato de gestão (prazo mínimo de 01 ano) e o encaminha ao Presidente da República que por meio de decreto qualifica aquela entidade como “agência executiva”. Por seu turno, quando descumprirem o contrato de gestão, perderão a qualificação.

As agências executivas não exercem função garantidora da estabilização de mercados, nem propõem políticas públicas de direção e indução, nem possuem grau de independência e autonomia normativa própria das agências reguladoras. Elas dão cumprimento às políticas públicas estabelecidas para certos setores (fomento oficial).

Já as agências reguladoras não são rotuladas, mas criadas mesmo. É entidade nova criada por lei e integra a Administração Pública Indireta. Ela inaugura a nova feição do Estado como regulador e indutor, rompendo com o modelo anterior, intervencionista. No Estado Intervencionista prevalece a todo custo a supremacia do interesse público sobre o particular, sem medir o equilíbrio de interesses, primeiro porque o próprio Estado explorava atividades econômicas, segundo porque o fazia a partir de monopólio ou com forte influência política. De se ver que a saída para a falência da inércia ou imprestabilidade dessas atividades a cargo do Estado, foi a desestatização para a diminuição do déficit público e saneamento do orçamento.

O Estado Regulador foi o modelo expressamente adotado pela CR/1988: não explora atividades econômicas como regra, deve ponderar os interesses em jogo – Governo (público) + agentes econômicos (privado) + consumidores (coletivo) – para garantia da coexistência, desde que atue com isonomia, imparcialidade e sem colorido político.

O Estado, ao retirar do seu centro determinadas atividades colocando em setores econômicos específicos a cargo de particulares e para que não pudesse intervir diretamente, criou pessoas jurídicas suas alocadas na Administração Indireta, com poderes administrativos próprios das autoridades administrativas para agir descentralizadamente influenciando a organização das relações econômicas, de maneira a proteger os interesses dos usuários vulneráveis e do Poder Público em harmonia com o interesse de lucro dessas concessionárias e permissionária.

A regulação objetiva então: organizar setor determinado, controlar entidades específicas que atuam nesse setor e realizar a normatização técnica desses mercados econômicos porque o legislador comum não possui os instrumentos para isso. Conclui-se que, para esse mister ser eficiente, impessoal, seguro, sem “falhas”, mister se faz especializar cada agência para cuidar do setor correspondente, livre de interferências que leve a uma “captura” dos interesses em jogo.

A agência reguladora é uma pessoa jurídica de Direito Público, de natureza autárquica, em regime especial, integrante da Administração Indireta, sem subordinação hierárquica ao Governo Central, vinculada ao Ministério correspondente, politicamente neutra e imparcial, dotada de autonomia administrativa e prerrogativas singulares. São dois os tipos de agências reguladoras: um) que exercem predominantemente poder de polícia, impondo limitações e sanções administrativas; dois) que predominantemente regulam e controlam atividades econômicas, exploração de bens ou serviços públicos.

De acordo como Mestre Leonardo Vizeu essa modernização econômica ocorreu na década de 1960 com o aparecimento das primeiras entidades reguladoras independentes e autônomas. Nesse período, o Brasil inspirado no modelo EUA, criou o BACEN (Federal Reserve) e a CVM (Securit and Exchange Comission). DI PIETRO por seu turno, aponta que há muito existiam no Brasil entes reguladores de outros setores com outros nomes, como v.g. Comissão de Alimentação Pública (1918), Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), Institutos Nacionais como o do Açúcar e do Álcool (1933), do Malte (1938), do Petróleo (1941), etc.


 

[1] Dispõe sobre a organização da Administração Federal.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 57.

[3] Atenção! A partir de 2007, criaram-se os consórcios públicos, outra espécie de entidade autárquica inserida na Administração Indireta, por força da Lei nº 11.107/2005[3] e que alterou inclusive o Código Civil em vigor. Art. 41 São pessoas jurídicas de direito público interno: IV – as autarquias, inclusive as associações públicas;

[4] CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219. p. 253 – 270. jan./mar. 2000. p. 253 e 254.

Veja Também:

Agências Reguladoras, poder normativo e legalidade

Impacto das Práticas Regulatórias

Bons Estudos!

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 Washington Luís Batista Barbosa

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Um comentário em “DIREITO REGULATÓRIO

    Melissa Costa disse:
    01/09/2014 às 07:03

    Obrigado prof!! Excelente material!!

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