DIREITO REGULATÓRIO

Postado em Atualizado em

Texto # 1

 Por Leonardo de Medeiros Fernandes

Agências EU 2

Agências Reguladoras, poder normativo e legalidade

A vontade da Administração Pública decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador[1]. Ora, a lei é o resultado da expressão da vontade geral do povo, titular do poder. Então, deve a Administração Pública planejar e dirigir o aparelho estatal, executar e fiscalizar as determinações legais, com respeito às necessidades coletivas e ao patrimônio do povo, em atenção aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público e, igualmente, da probidade, eficiência, isonomia, impessoalidade. Essas são pari pasu as causas e as consequências da existência do Estado Democrático de Direito.

Define-se Estado de Direito como a organização soberana que cria o Direito e ao Direito se submete. As normas de Direito compreendem princípios e regras jurídicos. Os princípios são anteriores e dão sustentação às regras, são as bases ideológicas e jurídicas. O Direito Administrativo é parcela do ordenamento jurídico formado por vários princípios específicos que fundamentam suas leis e legislações.  Tão importante esse primado da legalidade que até mesmo conferiu-se ao Estado como sua primeira adjetivação: “Estado de Direito”, in verbis

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos…”; “Todos são iguais perante a lei”; “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade” (art. 1º, caput, art. 5º, caput, II, art. 37, caput, CR).

O princípio da legalidade ganha assim o standard de “princípio dos princípios” no âmbito da Administração Pública. Com efeito, é uma das principiais garantias dos administrados contra arbitrariedades da Administração Pública. Com esmero a Professora Di Pietro sintetiza: “a vontade da Administração Pública é a vontade da lei[2]. Nas funções administrativas do Estado então vigora o império da lei – jus imperii – os agentes públicos só podem fazer ou deixar de fazer quando a lei manda. É a vontade legal e não a vontade particular. A lei legítima e constitucional é impessoal.

A Administração Pública deve respeito aos comandos legais, está jungida às fronteiras da legalidade. Então, se a entidade ou agentes públicos em seus atos ultrapassem os limites das competências legais (excesso de poder) ou caso agridam as finalidades legais (desvio de poder) cometerão reprovável conduta antijurídica (abuso de poder), podendo a própria Administração Pública anular referidos atos ou então o Pode Judiciário tomará as medidas legais cabíveis – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CR). Vide os enunciados da súmula do STF:

346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

473 A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Dessa maneira, quando a lei cria a autarquia para que esse ente possa executar serviços públicos descentralizadamente, a própria lei que cria[3] igualmente outorga as competências e as finalidades a cumprir. Não podem e não devem os dirigentes e servidores da autarquia dispor livremente disso, estão vinculados ao interesse público revelado na lei[4]. Esse é o princípio da especialidade, subproduto da legalidade.

É a partir desses princípios administrativos, que decorrem certos poderes inerentes à Administração Pública para que possa bem atender os interesses coletivos e fazer cumprir a lei. Portanto, os poderes administrativos não são meras faculdades, nem privilégios, nem podem ser abandonados, são sim poderes-deveres, prerrogativas indisponíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis – sempre nos limites e condições impostas pela Constituição e leis – supremacia da legalidade. Entre esses poderes, há o poder regulamentar igualmente denominado de poder normativo.

É certo que as “leis em sentido estrito” emanam dos órgãos do Poder Legislativo (função típica). Por exemplo, dispõe a CR competir ao Congresso Nacional discutir e votar o projeto de lei ordinária sobre cargos de autarquias apresentada pelo Chefe do Executivo:

São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República terão início na Câmara dos Deputados (art. 61, § 1º, II, a, art. 64, caput, CR).

Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas (art. 84, X, CR).

Ao final, a Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará e promulgará a lei (art. 66, caput, CR). Trata-se de ato normativo originário, porque é obra original e direta do legislador. Ocorre que, seguindo esse trâmite, ao ser publicada a referida lei será necessária a correta interpretação dessa norma originária, para que possa ser aplicada corretamente em sua plenitude, alcançando-se o sentido das regras ali estampadas.

O Presidente da República então com seus auxiliares os Ministros de Estado que, além da atribuição de exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração Federal na área de sua competência, referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República, expedirá as instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (art. 84, IV, art. 87, I, II, CR). Essas normas expedidas pelos Ministros possuem conteúdo normativo peculiar, não se originam do Poder Legislativo, são infralegais e posteriores à lei. São atos normativos derivados, portanto. Tem-se aí típico caso de aplicação do poder normativo ou regulamentar.

A partir do exemplo dado, de ato normativo originário (lei) e de ato normativo derivado (regulamento) surge a necessidade de diferenciar o princípio da legalidade do princípio da reserva legal. Alexandre de Moraes explica que o princípio da legalidade é de abrangência mais ampla que o princípio da reserva legal[5]. Do princípio da legalidade decorre a “legislação” entendida como qualquer comando jurídico, por exemplo, o regulamento executivo. Do princípio da reserva legal ou reserva da lei, de menor amplitude, de conteúdo específico, decorre apenas a lei, produto da criação do Poder Legislativo. Ao que tudo parece, portando, o poder normativo originário, quando exercido dentro das funções típicas do Poder Legislativo fundamenta-se no princípio da reserva legal; o poder normativo derivado, quando exercido dentro das funções atípicas dos Poderes Executivo ou Judiciário fundamentam-se no princípio da legalidade.

Por óbvio, há aplicação do poder normativo ou regulamentar tanto na Administração Direta quanto na Indireta por meio de delegação “nominada” ou “inominada”, esta fundada, pois, em legislação infraconstitucional sem nomeação constitucional. Aplicação do poder normativo na Administração Centralizada ocorre, por exemplo, nas hipóteses permitidas pela CR, a partir de 2001, de organização e funcionamento da Administração Federal por decreto do Presidente da República, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a, CR – EC 32/2001). Trata-se do único caso de “regulamento autônomo”, porque introduzem matéria nova não disciplinada em lei. Todos os demais atos normativos são chamados de “regulamentos de execução”, porque completam a lei preexistente, não inovando no sistema[6].

Já na Administração Descentralizada o poder normativo é correntemente exercitado, nas atividades de regulação das agências especiais. A função normativa do Poder Executivo (função atípica) é exercida por essas pessoas jurídicas de Direito Público editando específicos comandos normativos, enquadrados na definição de “regulamentos de execução” dentro dos limites do princípio da legalidade. A CR teve seu texto original de 1988 alterado por duas emendas constitucionais – EC nº 08/1995[7] e EC nº 09/1995[8] – que dispuseram sobre matéria de telecomunicações e petróleo e instituição das respectivas autarquias especiais, a ANATEL e a ANP. Estas são as primeiras agências reguladoras e as únicas expressamente previstas em texto constitucional.

Atualmente, a redação da CR vigente sobre serviços de telecomunicações: compete à União (art. 21, XI, XII, a, CR – EC nº 08/1995[9]):

  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
  • explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Lei nº 9.472/1997 dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento do “órgão” regulador (ANATEL) e outros aspectos institucionais, nos termos da EC nº 08/1995. Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de “órgão” regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais (art. 8º).

Quanto às atividades de petróleo, hoje, a CR ostenta a seguinte redação: a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das seguintes atividades observadas as condições estabelecidas em lei (art. 177, I – IV, § 1º, CR – EC nº 09/1995[10]):

  • pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
  • refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
  • importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas acima;
  • transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País;
  • transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

E mais: a referida lei deverá dispor sobre (art. 177, § 2º, CR – EC nº 09/1995):

  • garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
  • condições de contratação;
  • estrutura e atribuições do “órgão” regulador do monopólio da União

Lei nº 9.478/1997 dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, nos termos da EC nº 09/1995. Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves – ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como “órgão” regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia (art. 7º).

Com efeito, não existe no sistema uma “lei geral das agências reguladoras”; cada uma das existentes é disciplinada nas respectivas leis, de maneira esparsa, portanto. Sem embargos, a regulação desenvolvida segue mais ou menos um mesmo padrão: organização do setor econômico específico, o controle das pessoas que atuam no setor e, bem assim, a edição de regras de limitação ou disciplina de direito, interesse ou liberdade, de prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos – poder de polícia (art. 78, caput, CTN).

É o caso, por exemplo, da ANTAQ, Agência Nacional de Transportes Aquaviários, autarquia especial vinculada à Secretaria de Portos da Presidência da República (art. 21, Lei nº 10.233/2001); da EMBRATUR, antiga Empresa Brasileira de Turismo, autarquia especial, hoje denominada de Instituto Brasileiro de Turismo, vinculada ao Ministério do Turismo (art. 1º, Lei nº 8.181/1991); do BACEN, Banco Central do Brasil, autarquia federal vinculado ao Ministério da Fazenda (art. 1º, Lei nº 4.595/1964); da Agência Espacial Brasileira (AEB), autarquia federal vinculada à Presidência da República (art. 1º, Lei nº 8.854/1994); da Fundação Osório, autarquia vinculada ao Ministério do Exército (art. 1º, Lei nº 9.026/1995); etc.

Atenção! A ABIN – Agência Brasileira de Inteligência não é autarquia, nem agência executiva, nem reguladora, é órgão subordinado ao Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República (art. 6º, Lei nº 12.462/2011).

Todas essas agências reguladoras exercem o poder normativo ou regulamentar dentro do âmbito do princípio da legalidade, com esteio na independência que possuem em face do Poder Central, na determinação de regulação e na exigência constitucional de eficiência. Por exemplo, aos serviços de telecomunicações, a Lei nº 9.472/1995 assim dispôs:

Art. 9° A ANATEL atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.

Art. 19 À ANATEL compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: IV – expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; X – expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XII – expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; XIV – expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;

Di Pietro explica que as agências reguladoras têm a função de regular a matéria específica que lhe é afeta – principio da especialidade. A própria lei que institui esses entes já lhes confere o poder normativo[11]. As agências reguladoras de atividades sob concessão, permissão ou autorização de serviço público ou concessão de exploração de bem público controlam e criam normas aplicáveis a essas atividades, de maneira a substituir gradualmente a Administração Direta no poder de direção e controle da execução do serviço, de aplicação de sanções, de fixação de cláusulas regulamentares ou política tarifária, na definição do alcance exato de expressões técnicas, etc.

Por exemplo, dispôs a Lei Geral de Telecomunicações que o “espectro de radiofrequências” é um recurso limitado, constituindo-se em bem público administrado pela ANATEL (art. 157, art. 19, VIII, IX, Lei nº 9.472/1995). Ora, e o que é “espectro de radiofrequências”? A Lei nº 9.472/1995 não definiu, deixou à autarquia especial esse poder-dever de disciplinar e definir, através do seu poder regulamentar, como se dará o uso do “espectro de radiofrequências”.

Esse espectro está disciplinado na Resolução ANATEL nº 259/2001, em vigor, que estabelece os parâmetros gerais de administração, condições de uso e controle de radiofrequências, em território brasileiro, incluindo o espaço aéreo e águas territoriais.

Art. 4º Para os efeitos deste Regulamento, considera-se: XXI – espectro de radiofrequências: bem público, de fruição limitada, cujo uso é administrado pela Agência, que corresponde a uma parte do espectro eletromagnético abaixo de 3000 GHz, que se propaga no espaço sem guia artificial e que é, do ponto de vista do conhecimento tecnológico atual, passível de uso por sistemas de radiocomunicação;

Portanto, a função reguladora das agências especiais é dada pela CR e pelas leis no regular exercício do poder normativo, e harmonia com os princípios da reserva legal, legalidade, especialidade, eficiência. São pessoas técnicas especializadas que não podem regular matéria não disciplinada em lei, isto é, não podem criar novos direitos e deveres no sistema. Limitam-se a interpretar, conceituar, determinar “conceitos jurídicos indeterminados”. Sem inovar na ordem jurídica apenas explicitam palavras e vernáculos contidos em lei prévia, sob pena de ofensa a legalidade e invasão do poder político legislativo.

O poder normativo das competências regulamentadoras dessas agências não é livre, porque existem limites. Não se permite uma “abdicação” do poder político legislativo: é vedada a delegação do poder-dever de legislar. Isso porque a cláusula de reserva legislativa é imposta pelo poder constituinte que não se subordina nem se limita em face de qualquer outro poder normativo. Ademais, existe um verdadeiro “bloqueio” dado pela legalidade estrita: há casos em que a Constituição exige expressamente reserva de lei, ordinária ou complementar.

Nesse sentido, foram as questões propostas em prova pública:

(CESPE/ANTT/Analista Administrativo – Direito/2013) 64 O poder regulamentar das agências reguladoras consiste na fiel execução das leis, ao passo que o poder regulatório dessas agências efetiva-se na elaboração de normas técnicas, que criam obrigações e proibições incidentes sobre determinadas atividades privadas, independentemente de previsão legal, sendo semelhante aos poderes outorgados ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público. Gabarito – Certo.

(CESPE/ANTT/Técnico Administrativo/2013) 21 Algumas agências reguladoras, como a ANEEL e a ANATEL, são exemplos de uma forma especial do poder regulamentar: o legislador delega a essas agências a função de criar normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais. Gabarito – C.

(CESPE/ANATEL/Técnico Administrativo/2012) 29 A ANATEL, por ser agência reguladora integrante da administração indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Gabarito – E.

 

(CESPE/IBRAM-DF/Advogado/2009) 68 No intuito de exercer controle sobre a prestação dos serviços públicos e sobre o exercício de atividades econômicas por pessoas jurídicas privadas, as agências reguladoras exercem seu poder regulamentar, sendo possível a instituição de normas técnicas inovadoras no ordenamento jurídico brasileiro. Gabarito – E.

(CESPE/DPE-PI/Defensor/2009) 14 (D) Em razão da impossibilidade de que as leis prevejam todas as contingências que possam surgir na sua execução, em especial nas diversas situações que a administração encontrar para cumprir as suas tarefas e optar pela melhor solução, é necessária a utilização do poder administrativo denominado poder regulamentar. Gabarito – C.

(CESPE/TRF-2/Juiz Federal/2009) 81 (B) No direito brasileiro, a atividade regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo permitida a existência de outros atos normativos infralegais. Gabarito – E.

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 50.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 65.

[3] Somente por lei específica poderá ser criada autarquia… (art. 37, XIX, CR – EC 19/1998).

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 70.

[5] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 30 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 42.

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 94.

[7] Altera o inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21, CR.

[8] Dá nova redação ao art. 177, CR.

[9] Atenção! A EC nº 08/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no art. 21, XI, CR (art. 2º, EC nº 08/1995).

[10] Atenção! A EC nº 09/1995 vedou a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º do art. 177, CR (art. 3º, EC nº 09/1995).

[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. Atlas, São Paulo, 2014, p. 541.

Confira: EDITAL ANTAQ 2014

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Um comentário em “DIREITO REGULATÓRIO

    Carlos Brasileiro disse:
    14/08/2014 às 22:38

    Prezado Leonardo,

    Não entendi por que a primeira questão apresentada está correta. Lá diz que “o poder regulatório dessas agências efetiva-se na elaboração de normas técnicas […] independentemente de previsão legal”.
    No seu texto você diz que as agências reguladoras “São pessoas técnicas especializadas que não podem regular matéria não disciplinada em lei”.
    Entendi algo errado?

    Muito obrigado.

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