Meio jurídico decide pela regulamentação da sociedade unipessoal

Após anos de entrave, o setor empresarial poderá contar com o direito a criação da pessoa jurídica composta por apenas um titular da totalidade do capital social. A partir de hoje a Lei nº 12.441, de julho do ano passado, entra em vigor. Porém, para que a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada seja constituída, o empreendedor precisará possuir um capital mínimo de cem salários mínimos.

“Mesmo com a exigência de um capital de 100 salários mínimos, vislumbramos que a EIRELI criará um cenário positivo para as ações empreendedoras, visto que a obrigatoriedade da formação de um quadro societário composto por alguns sócios era um obstáculo para o pequeno e médio empresário, que se via as voltas tendo que se unir a partes que não possuíam objetivos em comum”, explica Tatiane Cardoso Gonini Paço, advogada e sócia do Gonini Paço e Maximo Patricio Advogados.

O valor inicial para a abertura da empresa, seja em dinheiro, bens ou direitos, precisa estar disponível no ato da constituição do novo negócio, e apenas pessoas físicas podem ser as responsáveis pela companhia.

De acordo com a Tatiane Cardoso Gonini Paço, antes da EIRELIs, os empresários tinham que constituir a pessoa jurídica com outros para se proteger de eventuais ações que a empresa viesse a responder. “Assim, muitas sociedades se formaram apenas para limitar as responsabilidades empresariais assumidas pela pessoa jurídica. O resultado futuro dessas sociedades era disputas judiciais, e o judiciário brasileiro acabava sendo, novamente, afogado por processos decorrentes da burocracia”, explica.

Apesar de alguns questionamentos no texto da Lei – como o fato de hoje nem as empresas limitadas nem as sociedades anônimas precisarem de um capital de 100 salários mínimos para ser abertas, o setor empresarial comemora a criação da EIRELI, que em muitos países já existem desde a década de 80.

GMP Advogados-O escritório Gonini Paço e Maximo Patricio Advogados, dos sócios-fundadores Tatiane Cardoso Gonini Paço e Eduardo Maximo Patricio, atua nas diversas áreas do direito: Aduaneiro; Administrativo; Ambiental; Civil, Consumidor e Comercial; Contratos; Energia; Famílias e Sucessões; Imigração; Imobiliário; Minerário; Relações Governamentais; Societário; Tributária; Trabalhista e Previdenciário. Com trabalho focado no diferenciado e moderno conceito da Filosofia Preventiva, o escritório também realiza auditoria legal, assessoria, consultoria, planejamento e gestão judicial. [www.gmpadv.com.br].

Precisamos de um novo código comercial?

Por Alfeu Alves Pinto e Aline Hungaro Cunha

A questão relativa ao tratamento que deve ser conferido aos ACCs (Adiantamentos sobre Contratos de Câmbio) no âmbito da recuperação judicial de empresas tem recebido bastante destaque nos tribunais brasileiros, porém, não menos importantes, os ACEs (Adiantamentos sobre Cambiais Entregues ou Adiantamentos de Contrato de Exportação) têm sido pouco explorados na doutrina e jurisprudência.

Tanto o ACC quanto o ACE são operações em que há a celebração de contrato de câmbio e o adiantamento, parcial ou total, dos reais correspondentes ao valor da moeda estrangeira adquirida pela instituição financeira autorizada a operar com câmbio. A diferença entre as duas subespécies de adiantamento em contrato de câmbio é que, no caso do ACC, o adiantamento ocorre antes do embarque da mercadoria a ser exportada e visa exatamente a financiar a fase de produção da mercadoria. Já no ACE, o adiantamento somente ocorre após a entrega pelo exportador dos documentos que comprovam o embarque da mercadoria, visando, assim, a financiar a fase de comercialização da mercadoria).

Com o objetivo de estimular exportações, tais espécies de contrato receberam tratamento legislativo especial, inclusive, no âmbito do regime falimentar e do regime de recuperação judicial. Assim, a matéria é regulada no artigo 75, parágrafos 2º e 3º, da Lei 4.728/1965 e artigo 86, inciso II, da Lei 11.101/2005, os quais tratam do assunto de forma abrangente, conferindo o status de extraconcursal a todos os créditos oriundos de contratos de câmbio para exportação em que tenha havido o adiantamento do valor negociado — gênero que inclui tanto ACCs quanto ACEs —, não fazendo qualquer tipo de restrição quanto ao momento do adiantamento. E onde a lei não restringe, não cabe ao seu intérprete fazê-lo.

A jurisprudência de nossos tribunais tem sido unânime no reconhecimento do caráter extraconcursal do ACC, reconhecendo que ele não se sujeita ao regime da recuperação judicial. Nesse sentido, é possível citar julgados de diversos tribunais: TJ-PR, Agravo de Instrumento 0602335-8, julgado em 17 de novembro de 2010; TJ-RS, Apelação 70027484344, julgada em 28 de julho de 2010; TJ-RJ, Agravo de Instrumento 0015700-02.2009.8.19.0000, julgado em 8 de julho de 2009; TJ-ES, Agravo Interno em Agravo de Instrumento 030090001337, julgado em 11 de maio de 2010; TJ-MT, Agravo de Instrumento 73882/2010, julgado em 23 de novembro de 2010.

Por outro lado, no que se refere aos ACEs, não é comum encontrar menção específica a eles na jurisprudência pátria, ainda mais no que se refere ao tratamento jurídico a eles conferido no âmbito da recuperação judicial.

De fato, tendo em vista que a legislação considera extraconcursal todo crédito oriundo de contratos de câmbio para exportação em que tenha havido adiantamento, sem especificar o momento em que tal adiantamento deveria ser feito, é possível concluir que tanto os créditos decorrentes de ACCs, nos quais o adiantamento ocorre antes do embarque da mercadoria, quanto os créditos decorrentes de ACEs, nos quais o adiantamento é feito somente após o embarque, não se sujeitam ao regime da recuperação judicial.

Verifica-se que ao menos o tribunal de Justiça de São Paulo já tratou a questão ora em comento, no julgamento dos Agravos de Instrumento 994.09.293294-7 e 994.09.320784-0, ambos de relatoria do desembargador Elliot Akel, da Câmara Reservada à Falência e Recuperação de Empresas, julgados em 6 de abril de 2010, por votação unânime, com a seguinte ementa[1]:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL – IMPUGNAÇÃO – CRÉDITOS DECORRENTES DE ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO – EXCLUSÃO DETERMINADA – CONFIGURAÇÃO DE NEGÓCIOS PELOS QUAIS É ADIANTADA CERTA IMPORTÂNCIA AO DEVEDOR POR CONTA DE EXPORTAÇÕES FUTURAS OU JÁ REALIZADAS, PORÉM COM PAGAMENTO DIFERIDO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE PROTESTO – APLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 49 DA LEI Nº 11.101/2005 – RECURSO IMPROVIDO.

Ainda, no corpo de seu voto, o relator deixa claro o entendimento de que a diferença entre ACC e ACE, notadamente no que se refere ao momento do adiantamento, não tem o condão de conferir tratamento distinto a eles no âmbito da recuperação judicial. Desse modo, assevera o relator que: “a distinção, focada apenas nas diferentes etapas do negócio em questão, não tem, a meu ver, o relevo imaginado pela recorrente, a ponto de justificar a exclusão desses créditos da hipótese do parágrafo 4º do artigo 49 da Lei 11.101/2005. Se toda a documentação fosse entregue ao credor, de sorte a lhe garantir a carta de crédito fornecida pela instituição financeira vinculada ao comprador estrangeiro, a obrigação resultante do adiantamento estaria em tese cumprida pelo exportador, não havendo sequer de se cogitar da existência do débito. Na verdade, o conceito de ‘adiantamento de cambiais entregues’ (ACE) parece ter sido distorcido. Diversamente de ACC, trata-se de crédito disponibilizado somente depois do embarque da mercadoria e mediante a entrega dos documentos, porém, de qualquer modo, ambos envolvem a antecipação de recursos ao exportador em função de contrato de câmbio e visam um incentivo financeiro à exportação”.

Sendo assim, é possível concluir que os recursos adiantados por força de contrato de câmbio para exportação correspondem a créditos extraconcursais, de modo que os ACEs, do mesmo modo que os ACCs, não estão sujeitos ao regime da recuperação judicial.

FONTE: CONJUR

[1] No mesmo sentido, v. Agravo de Instrumento 669.567.4/0-00, Rel. Des. Elliot Akel, Câmara Reservada à Falência e Recuperação de Empresas do TJ/SP, j. 15/12/2009.

Novo Código Comercial para o País

será debatido em audiência

Por Vanessa Alves da Cunha

No final dos anos 60, o  professor Rubens Requião trouxe para o Brasil a doutrina da Desconsideração da Personalidade Jurídica, conhecida pelos ingleses e norte-americanos como “Disregard Doctrine” ou “Disregard of Legal Entity”, que consiste, nas palavras do mestre Requião, na possibilidade de “descortinar o véu da personalidade jurídica” com a consequente responsabilização de um ou mais sócios pelas obrigações assumidas pela sociedade, possibilitando, assim, o ataque patrimonial destes, o que era, até então, impensável.

O artigo 50, do Código Civil de 2002, adotou a desconsideração da personalidade jurídica em seu texto, encampando a Teoria da Maior Desconsideração, utilizada em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial (entre o patrimônio dos sócios e da sociedade). Nesse caso, o juiz pode decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 

Por outro lado, também existe a Teoria da Menor Desconsideração, prevista no artigo 4º da Lei 9.605/1998 (Lei do Meio Ambiente), estabelecendo que para a desconsideração da personalidade da sociedade, basta ela não ter bens suficientes em seu patrimônio a fim de satisfazer o crédito.

Ainda em estágio de amadurecimento, surge no cenário jurídico a Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica (“Desconsideração Inversa”), introduzida no nosso país pelo professor Fábio Konder Comparato, em sua obra “O poder de controle da Sociedade Anônima”, sob o título “Confusão patrimonial entre titular do controle e sociedade controlada. A responsabilidade ‘externa corporis’”.

Sem previsão legal específica, mas aplicada em recentes decisões judiciais, a presente teoria tem como fundamento o artigo 50, do Código Civil, já que os requisitos para a sua utilização são os elencados em tal dispositivo, quais sejam: abuso de personalidade jurídica e confusão patrimonial.

O primeiro requisito, acima exposto, estará configurado quando houver desvio de finalidade, ou seja, quando a personalidade jurídica for utilizada com fins diversos daqueles pretendidos inicialmente. Já o segundo, se caracteriza pela dificuldade em se saber de quem é determinado patrimônio, se do sócio ou da empresa, tendo em vista que um se utiliza do outro a todo tempo.

A Desconsideração Inversa consiste na possibilidade de se invadir o patrimônio da empresa, por dívidas contraídas por um de seus sócios, ou seja, é admitido desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para responsabilizá-la por obrigações assumidas por um ou mais sócios.

A Desconsideração Inversa coíbe a fraude, o abuso de direito e, principalmente, o desvio de bens, ou seja, o sócio devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual tem controle total, esvaziando seu patrimônio pessoal, mas usufruindo daquele que está sob a propriedade da sociedade, já que ao integralizar totalmente a pessoa jurídica, passa a exercer a atividade em seu nome, com o objetivo de fraudar terceiros.

Diante disso, os credores têm dificuldade para satisfazerem seus créditos, frustrando suas pretensões, o que lhes dá, adotando essa linha de ideias, o direito de invadir o patrimônio da sociedade – usada pelo devedor para “esconder” seus bens – uma vez que o caminho para alcançar suas pretensões, através da penhora e, após, da venda das cotas sociais, é mais lento e muitas vezes será ineficaz.

O professor J. Lamartine Corrêa de Oliveira, ao tratar de um caso de fraude contra credores, através da transferência de bens do devedor, destaca que: “esse remédio jurídico extraordinário só será admissível quando a obtenção normal do valor das quotas pertencentes ao sócio, e que garantem primariamente o credor pessoal, seja difícil e ponha em perigo a satisfação da pretensão.” (A Dupla Crise da Pessoa Jurídica, Ed. Saraiva, São Paulo, 1979, págs. 341/342).

A Desconsideração Inversa pode ser aplicada independentemente,de ter sido demonstrada a transferência dos bens do patrimônio particular do sócio controlador-devedor para a pessoa jurídica. A justificativa para tal afirmativa é dada pelo desembargador Pereira Calças, no Agravo de Instrumento 1198103-0/0 – SP:

“Isto porque, frustradas as diligencias realizadas com o escopo de bloquear ativos financeiros do sócio devedor, que apresenta suas contas zeradas, exsurge evidente que, na condição de ‘dono’ ou ‘sócio de fato’ ou ‘controlador’ das sociedades, retira da caixa das empresas, mediante expediente lícitos ou ilícitos, formais ou informais, o necessário para sua manutenção e de sua família.”

Dessa forma, o sócio devedor, que alega não ter condições de pagar suas dívidas (insolvente), não precisa ter, de fato, dinheiro em suas contas bancárias pessoais, basta usufruir de tudo aquilo que pertence à sociedade que controla, mantendo um padrão de vida incompatível com a situação jurídica que ostenta.

Tal assunto, entretanto, não é corriqueiro nos julgados de nossos tribunais, no entanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o Agravo de Instrumento 1.198.103-0/0, que antecipou a tutela recursal para reformar decisão de 1º grau e determinar a penhora online de valores nas contas de três empresas de um grupo econômico, a fim de adimplir dívida de seu sócio majoritário, pessoa física.

No caso em questão, os requisitos necessários para configuração da Desconsideração Inversa estavam presentes, o que permitiu que o credor do sócio atingisse o patrimônio da sociedade por ele integrada, tendo seu crédito satisfeito.

Cabe ressaltar que, apesar de não ser de aplicação cotidiana, tampouco haja previsão legal específica, o presente conceito de desconsideração já havia sido introduzido no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 28; na Lei Antitruste, artigo 18; e na Lei do Meio Ambiente, já citada, ao falarmos sobre a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, mas em todos decorre da interpretação do texto e da aplicação de regras de hermenêutica a justificar, da mesma forma que o artigo 50 do Código Civil, a adoção do conceito de inversão.

Resta claro, portanto, que a desconsideração é mais eficiente para o credor e, inclusive, mais célere, quando comparada à penhora da participação social do sócio (cotas ou ações), uma vez que nesta condição a preferência é dos credores sociais.

Como visto, requerida a penhora, o credor está sujeito a aguardar pela avaliação das cotas ou ações e pelo julgamento de possíveis embargos opostos pelo devedor. Assim, optando por este viés, o credor pode esperar por anos, até que seu crédito seja satisfeito, o que torna a execução um instrumento propício à inadimplência, se contrapondo à tutela célere e eficaz que se busca no Judiciário.

Vale enfatizar, que a Desconsideração não é mais efetiva, apenas, para o credor, mas também para o devedor, que pode ser executado de uma forma menos gravosa, evitando-se a alienação compulsória das participações e impedindo a interferência judicial na sociedade.

Assim, havendo fraude, simulação ou desvio de bens, é cabível a interpretação do artigo 50 do Código Civil a permitir a Desconsideração Inversa da personalidade jurídica, passando a pessoa jurídica a responder pelas obrigações do sócio devedor.

Fonte: CONJUR

Por Ronald A. Sharp Junior e Fernanda de C. Antonello

A figura do administrador judicial, criada pela Lei nº 11.101, (Lei de Recuperação Judicial e Falências – LRF), de 2005, veio a substituir os antigos síndico na falência e comissário da concordata, previstos no revogado Decreto-lei nº 7.661, de 1945. No direito italiano, recebe a denominação de curatore. No Brasil, tal como na França e na Bélgica, foi denominado inicialmente de síndico, termo que expressa justamente a pessoa incumbida de administrar bens alheios, designando tanto o síndico de condomínio quanto o síndico da falência.

 A extrema importância do administrador judicial, tanto na falência quanto na recuperação, vem ressaltada pela doutrina. Rubens Requião, citando a doutrina francesa de Percerou e Desserteaux, leciona que o administrador judicial representa uma figura fundamental à administração da falência. “É o órgão essencial da falência, e ninguém, dentro do processo, tem um lugar comparável ao seu. Não há nada de exagero, acentuam esses autores, em dizer que é sobretudo de seu valor moral e profissional que depende, de fato, o sucesso da instituição”, diz.

Há controvérsia na doutrina sobre a natureza jurídica do administrador judicial, especialmente no que concerne à afirmação de que ele se equipara a funcionário público para efeitos penais. Carvalho de Mendonça sustenta ser um órgão da massa dos credores na sua unidade.

Para Miranda Valverde, trata-se de um órgão ou agente auxiliar da Justiça, criado a bem do interesse público para a consecução da finalidade do processo de falência. O conjunto de atribuições desempenhadas pelo administrador judicial é entendido pela doutrina ora como função, ora como cargo e ainda como múnus público. Na LRF, o legislador menciona função no parágrafo 1º do artigo 30 e cargo nos artigos 22, III “r”, 30 e 33. Na legislação falimentar italiana, ele é considerado funcionário público no exercício de suas funções (artigo 30 do D. 267/1942). Requião indica ser um cargo, do qual toma posse o administrador judicial após a nomeação. Não obstante, o eminente doutrinador destaca que o síndico “não é, entretanto, funcionário público, embora seja a este equiparado para os efeitos penais”.

 Já Amador Paes de Almeida destaca que consiste numa função eminentemente pública. Ricardo Negrão assevera que o administrador judicial exerce um múnus público, fazendo referência a trecho da obra de Nelson Abrão, em que afirma ser “um particular exercente de múnus público, com a consequente carga de responsabilidade na esfera penal”. Múnus, em latim, significa encargo, dever, ônus, sendo um múnus público¸ decorrente de lei, exatamente como os encargos exercidos pelo perito judicial, depositário, testamenteiro, tutor e curador, assim referidos pelo Código de Processo Civil (CPC). Com relação aos auxiliares da Justiça citados acima, observe-se que não há um consenso doutrinário sobre a inclusão daqueles que simplesmente exercem múnus/encargos públicos como equiparados a funcionários públicos. Damásio de Jesus enquadra o perito judicial como tal, mas não os tutores, curadores e o administrador judicial. Do mesmo modo, Delmanto entende que os peritos o são, mas não o administrador judicial. Nesse sentido, juristas como Ulhoa Coelho, Requião e Santa Cruz Ramos sustentam que o administrador judicial se equipara a funcionário público para os efeitos penais, o que significa dizer que ele poderá figurar como sujeito ativo dos crimes previstos no Capítulo I do Título XI do Código Penal (CP). O artigo 327 do código amplia o conceito de funcionário público, estabelecendo que são equiparados a funcionário público para os efeitos penais “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Vê-se, a princípio, que para inserir o administrador judicial no alcance do referido dispositivo, seria necessário adotar as posições que defendem ser um cargo ou função pública, e não apenas múnus.

 Para os que entendem ser o administrador judicial exercente apenas de um múnus público, como o procurador de Justiça fluminense e professor Ricardo Martins, seria essa a razão pela qual foi inserido no rol do parágrafo 1º do artigo 168 do CP, como causa de aumento de pena do crime de apropriação indébita, praticado por particular, não podendo praticar o crime de peculato do artigo 312 do código. Nessa linha, Heleno Fragoso destaca que a equiparação do artigo 327 não seria aplicável àqueles que se restringem ao exercício de um múnus público.

 Já na visão de Rogério Grecco, para os fins do referido artigo 168, “as figuras do síndico e do liquidatário foram abolidas, razão pela qual não mais poderão ser consideradas”. Especificamente quanto ao crime de apropriação indébita, diante do princípio da especialidade, aplicar-se-ia o artigo 173 da LRF (desvio, ocultação ou apropriação de bens), em detrimento do artigo 168 do CP, em consonância com a jurisprudência do STJ (RHC 19658/RS de 24/04/07). Convém lembrar que o administrador não é mais escolhido obrigatoriamente entre os credores nem representa os interesses destes na falência ou na recuperação. Desse modo, é válido sustentar que, à exceção do crime de peculato, o administrador judicial seria, efetivamente, equiparado a funcionário público para fins penais, considerado o manifesto interesse público inerente ao processo falimentar e de recuperação. Assim, ele poderia figurar como sujeito ativo dos demais crimes aplicáveis ao funcionário público do CP, tais como concussão, prevaricação, advocacia administrativa e abandono de função.

Ronald A. Sharp Junior e Fernanda de Carvalho Antonello são, respectivamente, professor da pós-graduação da FGV-Rio, auditor fiscal do trabalho e ex- advogado do BNDES; e advogada Valor Econômico

Contrato de cheque especial não

serve como título executivo

O contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente, usado na maioria das vezes na modalidade cheque especial, não possui força executiva. A decisão foi adotada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar provimento a recurso especial interposto pelo Banco do Brasil contra decisão favorável a clientes que sofriam ação de execução.

Os clientes celebraram com o Banco do Brasil contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ou crédito rotativo, deixando de honrar parte do compromisso. Em razão disso, foi celebrado posteriormente contrato de abertura de crédito fixo, para saldar a dívida anterior com a própria instituição. Em razão de novo inadimplemento, o banco ajuizou execução de título extrajudicial aparelhada apenas com o segundo instrumento firmado.

Os embargos à execução interpostos pelos clientes da instituição foram acolhidos, em grau de recurso, pela Justiça de Santa Catarina, que determinou a extinção da execução. O tribunal de origem entendeu que, em se tratando de renegociação de dívida anterior, sem ocorrência de novação, seria fundamental que a ação estivesse acompanhada dos documentos que originaram o débito. A execução foi extinta em razão da ausência de título executivo, fato este que impossibilitaria o devedor de questionar a legalidade dos encargos previstos no contrato original – os quais teriam gerado o débito executado.

O Banco do Brasil interpôs recurso especial alegando que a ação de execução teria sido baseada em contrato de abertura de crédito fixo e argumentando ser irrelevante se esse contrato consistiria ou não novação em relação ao contrato que originou a dívida. O banco sustentou também que, caso o documento apresentado se mostrasse incompleto para embasar o pedido, seria necessário aplicar o artigo 616 do Código de Processo Civil, que prevê a fixação do prazo de 10 dias para emendar a inicial de execução.

O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, considerou inviável a concessão de prazo para emendar a inicial, porque o acórdão recorrido entendeu que tal providência configuraria alteração da causa de pedir. Dessa forma, estaria configurado reexame de prova em recurso especial, o que é vedado pela Súmula 7 da Corte. O relator considerou que nem mesmo a emenda teria condições de viabilizar a execução, já que os documentos faltantes seriam relativos a contrato de abertura de crédito e extratos bancários, os quais seriam documentos impróprios para aparelhar a execução.

Quanto à validade dos instrumentos apresentados na ação, o entendimento do relator foi de que o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) não identificou, no contrato de abertura de crédito fixo apresentado, qualquer intenção de novar, ou seja, criar nova obrigação por meio da substituição e extinção da anterior. Dessa forma, o ministro entendeu que deve mesmo prevalecer como instrumento principal da ação o contrato de abertura de crédito rotativo, o qual foi celebrado anteriormente ao de abertura de crédito fixo e não constitui título executivo válido.

Em seu voto, o ministro entendeu que o contrato de abertura de crédito rotativo não configura em si uma obrigação assumida pelo consumidor. “Ao contrário, incorpora uma obrigação da instituição financeira em disponibilizar determinada quantia ao seu cliente, podendo dela utilizar-se ou não”, afirmou. No entendimento do ministro, a ausência de executividade do contrato de abertura de crédito rotativo decorre do fato de que não há dívida líquida e certa quando da assinatura do contrato pelo consumidor, ocasião em que surge a obrigação para a instituição financeira de disponibilizar determinada quantia ao seu cliente.

Dessa forma, diferentemente dos contratos de crédito fixo, em que o cliente conhece antecipadamente o valor da dívida, os valores eventualmente utilizados no crédito rotativo são documentados unilateralmente pela própria instituição, sem qualquer participação do cliente, o que não tornaria presentes, neste tipo de contrato, a certeza e a liquidez no próprio instrumento, características essenciais a um título executivo. Essas exigências, no entendimento do relator, também não seriam alcançadas com a apresentação de extratos bancários pelo credor, uma vez que não é possível ao banco criar títulos executivos à revelia do devedor.

Os ministros da Quarta Turma do STJ acompanharam o entendimento do relator e negaram provimento ao recurso especial, considerando prevalecer a tese de que o contrato de abertura de crédito (em conta-corrente, rotativo ou cheque especial), ainda que acompanhado dos extratos relativos à movimentação bancária do cliente, não constitui título hábil a aparelhar processo de execução, podendo, no entanto, servir de início de prova para eventual ação monitória, como assinalado pelas súmulas 233 e 247 do STJ. O assunto pode vir a ser novamente submetido à análise do relator, tendo em vista que foram opostos embargos de declaração no início do mês de janeiro.

FONTE: STJ

2011 inicia com menor número de falências

 em seis anos, revela Serasa Experian

Em janeiro de 2011, o número de falências decretadas foi o menor para o primeiro mês do ano desde 2005, quando entrou em vigor a nova lei de falências. Ao todo, houve 41 decretos, sendo 35 de micro e pequenas empresas, 2 de médias e 4 de grandes empresas. É o que revela o Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações.

Segundo os economistas da Serasa Experian, a economia aquecida em 2010 determinou, em janeiro deste ano, o menor volume de falências decretadas no primeiro mês desde 2005. As estatísticas de janeiro se referem aos processos iniciados no ano passado.

Já as falências requeridas apresentaram aumento em janeiro de 2011, na relação com dezembro de 2010. Na comparação com janeiro do ano anterior, por sua vez, houve redução no número de requerimentos (Confira tabela abaixo).

Os economistas da Serasa Experian lembram que, com os impactos da crise global, os requerimentos de falência passaram a ser usados como instrumento de cobrança. Dessa forma, o crescimento na comparação com o mês anterior se refere às compras junto aos fornecedores, principalmente para o Natal, e não pagas.

A perspectiva é de que o presente processo de  desaceleração da economia, para controle da inflação e ajuste no crescimento do país, tenha impacto limitado sobre a insolvência das empresas.

FONTE: SERASA EXPERIAN

ESTATUTO NACIONAL DA MICROEMPRESA E

DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 179, determinou que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios oferecessem tratamento jurídico diferenciado para as micro e pequenas empresas, como forma de incentivar-lhes o desenvolvimento e a legalização de suas atividades.

O legislador infraconstitucional, por meio da Lei Complementar 123/2006, instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O tratamento diferenciado definido pela Constituição deveria:

a) Ser opcional para o contribuinte;

b) Estabelecer condições diferentes por Estado;

c) Proporcionar o recolhimento unificado e centralizado dos tributos e o repasse imediato para os entes competentes, vedada qualquer retenção;

d) Incentivar a arrecadação, fiscalização e cobrança compartilhadas.

I – ÓRGÃOS GESTORES

A LC 123/2006 não se restringiu a estabelecer benefícios e condições especiais para as micro e pequenas empresas, mas também privilegiou a criação de entidades que fossem responsáveis pela perpetuação e incremento destas atividades.

Este trabalho será desenvolvido por meio dos seguintes órgãos:

a) Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por quatro representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil (como representantes da União), dois dos Estados e do Distrito Federal (indicados pelo CONFAZ), e dois dos Municípios (um indicado pelo representante das capitais e um pelo representante dos demais municípios brasileiros), para tratar de questões tributárias;

b) Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a participação de órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais assuntos;

c) Comitê de Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização das Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos demais Órgãos de apoio e registro empresarial, para tratar de questões relativas à simplificação do processo de registro e legalização de empresários individuais e coletivos.

II – CRITÉRIOS PARA CLASSIFICAÇÃO

Mas quem poderá ter acesso aos benefícios e ao tratamento diferenciado estabelecido por esta Lei Complementar?

O critério básico para determinar o porte de uma empresa é o seu faturamento bruto anual. Quando a empresa está em fase de instalação, far-se-á uma estimativa de faturamento, considerando a expectativa de negócios mensais. Observe a tabela abaixo:

Quando se fala de microempresa e/ou de empresa de pequeno porte, não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado a pessoa jurídica:

1) de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

2) que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

3) de cujo capital participe pessoa física inscrita como empresária ou sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata a referida LC;

4) cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata a referida LC;

5) cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata a LC 123/2006;

6) constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

7) que participe do capital de outra pessoa jurídica;

8) que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

9) resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

10) constituída sob a forma de sociedade por ações.

De outro lado, ao se falar de Microempreendedor Individual, não poderá optar pelos benefícios aqui estabelecidos aquele:

1) cuja atividade seja tributada pelos Anexos IV ou V da Lei Complementar 123/2006, salvo autorização relativa a exercício de atividade isolada, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor;

2) que possua mais de um estabelecimento;

3) que participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador;

4) que contrate empregado.

Neste momento faz-se importante destacar que a figura do MEI – Microempreendedor Individual nasceu com a Lei Complementar 128/2008 e veio ao encontro do esforço da Administração Pública de incentivar a legalização da atividade empresarial. Ainda não se pôde avaliar os resultados desta iniciativa, mas com certeza terá reflexos diretos no aumento da quantidade de empresários e na arrecadação de impostos.

III – BENEFÍCIOS/CARACTERÍSTICAS

Quais são os benefícios e qual é o tratamento diferenciado que está sendo apresentado às micro e pequenas empresas?

Na realidade a determinação constitucional não foi atendida em sua plenitude. Ao contrário de um tratamento jurídico realmente especial para estes empresários, o que se vê é uma colcha de retalhos com pequenos regalos.

O primeiro ponto que se deve destacar é a simplificação dos procedimentos de abertura e encerramento das atividades, principalmente pela proibição de que outros órgãos façam exigências adicionais àquelas estabelecidas pela Junta Comercial. Mais do que isto, há a dispensa da assinatura de advogado nos atos constitutivos. A substituição da certidão de inexistência de condenação criminal por uma simples declaração do empresário. A prescindibilidade da regularidade fiscal, quando do registro da companhia. Por fim, a possibilidade de baixa automática do registro quando se observa a inatividade por mais de 3 anos.

Além disso, e somente quando se tratar de MEI, existe a isenção das taxas e emolumentos e a dispensa da emissão de documento fiscal, quando da venda ou prestação de serviço.

O incentivo à associação (associativismo), por meio de sociedade de propósito específico, para a viabilização de maior poder de negociação nos processos de compra e venda de produtos e insumos no mercado nacional e internacional é outra vantagem prevista no Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

Sobre este tema, é importante destacar no que se refere à Sociedade de Propósito Específico:

a) Deve adotar como tipo societário a Sociedade Limitada;

b) Cada empresário só pode participar de uma destas sociedades;

c) Não pode ser cooperativa, nem mesmo de consumo.

Outro benefício importante, principalmente considerando o poder econômico da Administração Pública, é o tratamento diferenciado concedido às microempresas e empresas de pequeno porte no procedimento licitatório, quais sejam:

a) Exigência da Regularidade Fiscal somente no momento da contratação, bem como a concessão do prazo de dois dias úteis para que o empresário regularize a sua situação;

b) Utilização do porte da empresa como critério de desempate nas licitações públicas. Aqui, quando não for uma microempresa ou empresa de pequeno porte a ofertante da melhor proposta, abrir-se-á a possibilidade de a ME ou a EPP apresentarem uma proposta de menor valor, desde que o valor inicialmente ofertado por elas não ultrapasse a 5%, no caso de pregão, e 10%, nos demais casos, do valor da proposta vencedora na primeira rodada;

c) Possibilidade de certames com participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, desde que o valor estimado da contratação não ultrapasse a R$ 80 mil;

d) Alocação de até 25% do orçamento da unidade administrativa para a realização dos certames exclusivos previstos no item anterior.

Por fim, há de se falar no incentivo à formação de CONSÓRCIO para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho; além da possibilidade de indicação de preposto sem qualquer vínculo com a companhia para representá-la junto à Justiça do Trabalho.

Como NOME EMPRESARIAL estes empresários poderão utilizar Firma ou Denominação, desde que seja-lhes acrescentado a expressão “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, bem como as versões abreviadas das mesmas, quais sejam, “ME” ou “EPP”.

Washington Luis Batista Barbosa

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Exige Estratégia Diferenciada

Após a proibição de consulta a textos doutrinários, a estratégia para estudos e realização da segunda fase do certame merece ser atualizada.

Entendo que se tem de buscar matérias que, por meio de fácil consulta legislativa a resposta possa ser encontrada. Neste sentido, o Direito Empresarial ganha grande relevância.

A uma pelo fato de as discussões jurisprudenciais sobre este ramo do Direito Privado serem bem reduzidas e, na maioria das vezes, a jurisprudência confirma a literalidade da lei.

A duas, porque toda a matéria de Direito Empresarial esta claramente regulada nos textos legais, não havendo necessidade de maiores complementações doutrinárias.

Por fim, o tema de grande recorrência no Direito Empresarial é a Legislação Falimentar, inclusive sendo objeto dos últimos exames. Este sub-ramo do Direito Empresarial está ancorado na Lei n.º 11.101/2005, que se trata de verdadeiro manual de processo, chegando ao ponto de indicar qual a peça e qual o recurso que deve ser utilizado em cada decisão.

Assim, gostaria que os examinandos analisassem a possibilidade de prestar o exame da ordem escolhendo como disciplina para a segunda fase o Direito Empresarial. Como forma de auxiliar nos estudos sobre o assunto, indico o blog de minha editoria www.washingtonbarbosa.com, onde, na categoria SERIE RESUMOS, poderá ser encontrado farto material sobre o tema.

Washington Luís Batista Barbosa

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