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GABARITO EXTRA-OFICIAL EXAME DE ORDEM OAB – DIREITO DO TRABALHO

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Segue o gabarito não oficial do Professor Renato Saraiva. Atentem que eventuais erros ou incongruências podem decorrer de imperfeições no enunciado repassado ao Professor.

COMENTÁRIOS À PROVA OAB 2009.3

DIREITO DO TRABALHO

PROFESSOR RENATO SARAIVA

DIA 18/04/2010

ATENÇÃO: VERSÃO NÃO OFICIAL DA PROVA

PEÇA PROFISSIONAL:

Aldair procurou assistência profissional da advocacia, reclamando que fora contratado, em 1/10/2008, para trabalhar como frentista no Posto Regis e Irmãos, com Camboriu – SC, e imotivadamente demitido, em 26/2/2010 sem aviso prévio. Afirmou estar desempregado desde então. Relatou que recebia remuneração mensal no valor de 650,00, equivalente ao piso da categoria, acrescido do adicional de periculosidade, legalmente previsto. Afirmou ter usufruido ferias pelo 1° período aquisitivo e acusou o recebimento de décimos terceiros salários relativos a 2008 e 2009. Salientou o empregado que laborava de segunda a sexta feira, das 22 horas as 7 horas, com uma hora de intervalo intrajornada. Informou, ainda, o trabalhador que, no dia do seu desligamento o representante legal da empresa chamara-o de “moleque”, sem qualquer motivo, na presença de diversos colegas e clientes. Relatou Aldair que tal conduta patronal o constrangera sobremaneira, alegando que ate então nunca havia passado por tamanha vergonha e humilhação. Pontuou que as verbas rescisórias não foram pagas, apesar da CTPS ter sido devidamente anotada no ato de admissão e demissão. Informou que o posto fora fechado em 1/3/2010, estando seus proprietários em local incerto e não sabido.

RESPOSTA: No caso em tela deveria o trabalhador ingressar com uma RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (embora não concorde, em prova anterior, o CESPE indicou como resposta RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CUMULADA COM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS) onde seria requerido o pagamento das parcelas rescisórias provenientes da dispensa imotivada, quais sejam:

a) Aviso-prévio com sua integração ao salário para todos os efeitos legais, inclusive com retificação da data de baixa de CTPS;
b) Férias proporcionais 2009/2010 (6/12), acrescidas do terço constitucional;
c) 13º salário proporcional de 2010 (3/12);
d) Liberação das guias do FGTS e seguro-desemprego;
e) Pagamento da multa do art. 477 § 8º da CLT;
f) Pagamento da multa do art. 467 da CLT;
g) Multa de 40% do FGTS;
h) Saldo de salário de 26 dias do mês de fevereiro;
i) Indenização pelos danos morais sofridos provenientes da ofensa;

OBS:

A – NO POLO PASSIVO DEVERIA CONSTAR A EMPRESA E OS SÓCIOS, CONSIDERANDO QUE O POSTO ESTÁ FECHADO. DEVERIA O CANDIDATO REQUERER A CITAÇÃO POR EDITAL DOS SÓCIOS, JÁ QUE OS MESMOS ESTÃO EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO (O QUE JÁ AFASTA QUALQUER POSSIBILIDADE DE PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO);

B – PELOS DADOS DO PROBLEMA, CONSIDERANDO A JORNADA INFORMADA (22 HORAS ÀS 07 HORAS, COM 01 HORA DE INTERVALO), EM TESE, CABERIA O PEDIDO DE HORAS EXTRAS (calculadas sobre a hora noturna). ENTRETANTO A QUESTÃO NÃO ABORDA SE AS HORAS EXTRAS FORAM OU NÃO PAGAS. FICA A DÚVIDA SE A BANCA COBRARÁ O PEDIDO DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS;

C – Outro pedido possível (embora a questão tenha abordado superficialmente) seria o de diferença do adicional de periculosidade, tendo em vista que o piso salarial da categoria não pode ser inferior ao salário mínimo, o qual, atualmente, é de R$510,00 (quinhentos e dez reais). Logo, com os 30% do adicional de periculosidade, teríamos um salário de, no mínimo, R$663,00;

QUESTÕES SUBJETIVAS:

01 - Bendito ajuizou RT contra a empresa Rufus ltda, que presta serviço a empresa Zulu SA, arrolando no polo passivo, ambas as empresas. A audiência compareceram Bendito, os prepostos das empresas e um advogado de cada parte. Proferida a sentença, a empresa Zulu SA interpôs RO no prazo de 16 dias, utilizando-se da prerrogativa de que havia litisconsorte passivo com procuradores diversos. Não obstante sua arguição, o recurso interposto foi considerado intempestivo pelo juízo a quo.
O primeiro juízo de admissibilidade agiu corretamente?

RESPOSTA: O juiz agiu corretamente considerando que a OJ nº 310 da SDI-I do TST revela que é inaplicável ao processo do trabalho a regra contida no art. 191 do CPC em face da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo do trabalho.

02 - Dália trabalhava para empresa Luma ltda de 19/10/05 a 15/9/07. Quando teve seu contrato rescindido sem justa causa. Ajuizou RT em 20/08/2009, pleiteando a integração nas verbas rescisórias, hora extra devidamente prestada durante o período do vínculo empregatício. Por motivo de viagem ao exterior, Dália não pode comparecer a audiência de conciliação ocorrida 2 meses apos o ajuizamento da ação. Ciente do arquivamento, ajuizou nova RT, acrescendo o pedido de pagamento de 13 proporcional relativo a 2007, ainda não pago. A empresa arguiu preliminarmente a prescrição.

O pedido é procedente.

RESPOSTA: Considerando que a Súmula 268 do TST entende que a simples distribuição da ação, ainda que arquivada posteriormente, interrompe a prescrição (somente em relação aos pedidos idênticos), somente estará prescrito o pedido de 13º salário proporcional de 2007, uma vez que tal pedido não constou expressamente no bojo da primeira ação. Em relação aos demais pedidos contidos na primeira ação, não há prescrição a ser declarada pelo juízo.

3 - Lupércio, contratado pelo Banco XY S/A cumpria no exercício da função de engenheiro, regime de trabalho semanal de 40 horas, trabalhava 8 horas diárias de segunda a sexta. Após se demitido, o referido empregado ajuizou RT pleiteando o reconhecimento da jornada de trabalho especial aplicada aos bancários (6 horas ou 30 horas semanais) conforme dispõe o artigo 244 da CLT. O pedido é procedente????

RESPOSTA: O engenheiro contratado pelo banco não terá direito a horas-extras por integrar categoria diferenciada (Lei nº 4.950-A/66). A Súmula 117 do TST estabelece que não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.

4 - Em determinada reclamação trabalhista, o juiz proferiu a sentença em 5/3/2010 (sexta-feira), tendo, na oportunidade, dado conhecimento sobre o seu teor a ambas as partes. Em 12/3/2010 (sexta-feira), o advogado da reclamada, uma indústria química, interpôs recurso de embargos de declaração via fac-símile. Em 19/3/2010 (sexta-feira), original foi devidamente protocolizado no órgão competente.
Considerando a situação hipotética apresentada e sabendo que o pedido dos embargos de declaração possui efeito modificativo, responda, de forma fundamentada, se os embargos de declaração devem ser considerados tempestivos.

RESPOSTA (RETIFICADA PELO PROFESSOR RENATO SARAIVA): Não, os embargos de declaração não devem ser considerados tempestivos. A Súmula 387 do TST, item II, estabelece que a contagem do qüinqüídio para apresentação dos originais de recurso interposto por intermédio de fac-símile começa a fluir do dia subseqüente ao término do prazo recursal, nos termos do art. 2º da Lei nº 9800/1999, e não do dia seguinte à interposição do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo. Por outro lado, o item III da mesma Súmula 387 do TST revela que não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificação, pois a parte ao interpor o recurso já tem ciência de seu ônus processual, não se aplica a regra do art. 184 do CPC quanto ao dies a quo, podendo coincidir com o sábado, domingo ou feriado. Logo, considerando que os embargos de declaração foram opostos, via fac-símile, no dia 12/03/2010 (sexta-feira, último dia do prazo para recurso), temos que o prazo de 05 dias para apresentação dos originais do recurso terminou no dia 17/03/2010, sendo, portanto, intempestivo o recurso, já que os originais somente foram apresentados no dia 19/03/2010.

5 - Após rescisão do seu contrato de trabalho, Alex empregado da empresa Dominó, procurou assistencia da CCP que tinha atribuição para examinar a sua situação. Em acordo firmado entre ele e o representante da empresa, ambas as partes sairam satisfeitas, com eficacia geral e sem qualquer ressalva. Posteriormente, Alex ajuizou RT, pedindo que a empresa fosse condenada em verbas não tratadas na referida conciliação, sob alegação de que o termo de ajuste em discussão dava quitação somente ao que fora objeto da demanda submetida a comissão, de forma que não seria necessário ressalvar pedidos que não fossem ali debatidos.

RESPOSTA: Conforme estabelecido no artigo 625-E da CLT, caso o empregado tenha firmado termo de conciliação perante a Comissão de Conciliação Prévia, este passa a ser um título executivo extrajudicial, gerando eficácia liberatória geral, salvo em relação às parcelas expressamente ressalvadas. No caso em tela, sendo aceita a conciliação perante a CCP sem qualquer ressalva, estará configurada a quitação total do contrato do trabalho, não sendo possível o obreiro, posteriormente, intentar ação trabalhista postulando novos pedidos atinente ao mesmo contrato, uma vez que a assinatura do termo de conciliação gera eficácia liberatória geral. Logo, a reclamação trabalhista intentada deve ser extinta sem resolução do mérito, com base no artigo 267, IV, do CPC. e art. 625-E da CLT.

FONTE: Portal Exame de Ordem

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