AMOR E FELICIDADE
Permitam-me uma postagem um pouco diferente do normal, mas ela tem grande importância para mim.
Ontem, na recepção de uma maravilhosa palestra, recebi a seguinte mensagem que quero compartilhar:
“AMOR E FELICIDADE”
“O amor não é sentimento que quantifica uma relação, mas que se qualifica ao abrigo da espontaneidade e da humildade.
Não são as demonstrações palpáveis que nos levam a avaliar a intensidade de um sentimento, mas a presença desinteressada e sem alarde.
Ama incondicionalmente, sem a preocupação com cobranças, mas contabilizando emoções reais e puras.
Somente assim, merecerás fruir do amor que Jesus nutre incondicionalmente por ti, mercê da Sua identificação com o Pai Celestial e da Sua condição de pureza.
O amor livre de interesses mundanos é o espelho de ajuste às leis divinas, condição para o alcance da felicidade. “
Agnello Moretz
Poder de polícia: sujeitos e meios de atuação (Parte I)
Coluna de Direito Administrativo
Por ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO
Segundo o clássico conceito de Hely Lopes Meirelles (2008, p. 123), poder de polícia “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade [...] É o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração para conter os abusos do direito individual”.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 825), poder polícia é “a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”.
Como atividade multifacetada, muitos são os meios de atuação do poder de polícia, a saber: legislação, consentimento, fiscalização e sanção.
Com a legislação o Estado cria normas jurídicas de caráter geral e abstrato que constituem limitações dos direitos e atividades particulares. O fundamento dessa ação está contida no inciso II do art. 5º da Constituição Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Em continuidade, o consentimento é a atividade de análise que o Estado efetua ao verificar se o particular que deseja desempenha determinada atividade ou direito satisfaz os requisitos previstos em lei para tanto. É nesse contexto que se encontram os atos administrativos negociais de licença, autorização e permissão.
No exercício da fiscalização, a Administração realiza atividade concreta de vigilância sobre os indivíduos a fim de constatar se estão, ou não, observando as normas de polícia administrativa. Tem-se aqui uma sucesso de acontecimentos materiais (fatos administrativos) que evidenciam a atuação preventiva do poder público na verificação quanto ao cumprimento dos mandamentos jurídicos.
Por fim, com a sanção o Estado exerce poder de coação psicológica ou física sobre os administrados que resistem ao cumprimento das normas jurídicas, aplicando-lhes medidas restritivas sócio-educativas. Nessa categoria é que se encontram as sanções de multa, fechamento de estabelecimento comercial, destruição de produtos impróprios ao consumo, cassação de licença, demolição de obras irregulares.
Outra forma de abordar a matéria é a seguinte: o poder de polícia expressa-se inicialmente por meio da produção de atos legislativos (limitações administrativas). Nem sempre as leis administrativas que são publicadas estão prontas para produzir seus efeitos já no ato da publicação. Às vezes, é necessário que algum órgão ou entidade que detenha competência técnica regulamente a norma, detalhando-a a fim de torná-la aplicável pela Administração Pública. Este é o segundo nível de atuação do poder de polícia: atos normativos infralegais (portarias, instruções normativas, resoluções etc). O terceiro nível de atuação do poder de polícia é por meio de atos individuais de consentimento, a exemplo das licenças, autorizações, multas. E, por fim, num ultimo nível temos o poder de polícia sendo desempenhado por meio de atos concretos sancionatórios, como o fechamento de estabelecimento, a destruição de coisas etc.
Para melhorar fixarmos o conteúdo, vejamos um exemplo. O Código de Trânsito (Lei nº 9.503/97), no art. 105, I, prevê que é equipamento obrigatório dos veículos, entre outros, o cinto de segurança. Como se trata de ato legislativo que estabelece um condicionamento para o exercício de uma atividade (dirigir) e a utilização de um bem (veículo), não podemos negar que o Código de Trânsito trata-se de polícia administrativa.
Imaginemos ainda um indivíduo que, para dar cumprimento à mencionada norma, amarre um pedaço de barbante à cintura e ao banco do veículo. Observe que o Código não diz exatamente em que consiste o “cinto de segurança”. Estará esse indivíduo cumprindo a norma de trânsito? Obviamente, não! Pois a Resolução nº 48/98 do Conselho Nacional de Trânsito estabelece os requisitos de instalação e utilização de cintos de segurança, inclusive no que diz respeito ao modelo, material, tamanho, enfim as especificações do equipamento (as quais não incluem os barbantes). Tal resolução é exercício do segundo nível do poder de polícia: atos normativos infralegais.
Se, mesmo com a disposição do Código e da Resolução, um condutor cujo veículo não dispõe de cinto de segurança é fiscalizado numa “blitz” e o agente de trânsito aplica uma multa em decorrência da infração. Temos aí a prática de um ato concreto sancionatório que expressa o poder de polícia da Administração Pública. Importante lembrar ainda que o fato de este indivíduo poder conduzir seu veículo partiu de uma licença para dirigir (atos individuais de consentimento) ato conferido pelo Estado mediante a satisfação de algumas condições previstas em lei.
Acerca dos meios de atuação do poder de polícia, podemos afirmar ainda que pode ser exercido preventiva e repressivamente, conforme o momento em que o ilícito ocorre. A atuação preventiva dá-se por meio da edição de normas regulamentadoras das limitações administrativas, do consentimento dado aos particulares para que exerçam atividades e direitos e da fiscalização de sua observância pelos particulares. As licenças, permissões, autorizações são exemplos de atos administrativos praticados com base no poder de polícia. A atuação repressiva é aquela que se dá por meio da aplicação de sanções aos infratores das normas de polícia administrativa. Exemplos de atos sancionadores que externam a atuação repressiva de polícia são: multas, interdição de atividade, fechamento de estabelecimentos, apreensão e destruição de coisas, demolição e embargo de obras, entre outros.
Em conclusão, verificamos que o poder de polícia, uma das atividades finalísticas da Administração Pública, agrega em si uma diversidade de ações emanadas dos mais diversos órgãos e entidades administrativas, o que torna o seu estudo sobremodo fértil e fascinante.
Na segunda parte deste artigo trataremos acerca dos sujeitos ativos do poder de polícia. A depender do meio de atuação que esteja em análise, poderá o poder de polícia ser exercido por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado.
Até breve!
Referências Bibliográficas
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Niterói, RJ: Impetus, 2013.
*ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO é professor, advogado, servidor da Câmara dos Deputados e autor de livros, com destaque para o “Curso de Direito Administrativo”. Website: www.elyesleysilva.com.br
VAGAS PARA JUSTIÇA FEDERAL
Aprovada em segundo turno
PEC que cria 4 tribunais
regionais federais
O Plenário aprovou nesta quarta-feira (3), em segundo turno, a Proposta de Emenda à Constituição 544/02, do Senado, que cria mais quatro tribunais regionais federais (TRFs) por meio do desmembramento dos cinco já existentes. A matéria deverá ser promulgada em sessão solene do Congresso, em data a ser marcada.
O texto foi aprovado por 371 votos a 54 e 6 abstenções. Confira como votou cada deputado.
De acordo com a proposta, os novos TRFs terão sede nas capitais dos estados do Paraná, de Minas Gerais, da Bahia e do Amazonas. O objetivo da PEC, defendida por juízes e procuradores, é desafogar a Justiça Federal, principalmente o TRF da 1ª Região, hoje responsável por 13 estados e pelo Distrito Federal.
Pela proposta, seis estados hoje vinculados a esse tribunal passarão a fazer parte de outras três regiões: Minas Gerais, Bahia, Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.
Acúmulo de processos
Dados de 2011 do Relatório de Atividades do TRF da 1ª Região mostram que as varas da seção de Minas Gerais tiveram cerca de 98 mil processos distribuídos naquele ano; enquanto a Bahia teve 45 mil; o Amazonas, 15 mil; Rondônia, 14 mil; e Acre e Roraima, menos de 5 mil cada um. Juntos, esses seis estados respondem por quase 50% dos processos distribuídos.
Com a PEC, Minas Gerais terá um tribunal somente para o estado (7ª Região), assim como acontecerá com São Paulo (3ª Região) após a transferência do Mato Grosso do Sul para o TRF da 6ª Região, o qual também terá Paraná e Santa Catarina, ambos migrados da 4ª Região.
Sergipe sairá da 5ª Região e se juntará à Bahia no TRF da 8ª Região. O 9º tribunal abrangerá Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.
Com essas mudanças, o TRF da 4ª Região atenderá apenas as causas do Rio Grande do Sul. Rio de Janeiro e Espírito Santo continuam na 2ª Região.
Questionamentos
Antes da votação, o presidente interino da Câmara, deputado Andre Vargas (PT-PR), negou questão de ordem do deputado José Genoíno (PT-SP), que defendeu o retorno da PEC ao Senado, devido ao que considera mudança de mérito no texto feita pela comissão especial que analisou a PEC.
A criação dos novos tribunais é feita por meio de mudança no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Na comissão, o prazo de instalação dos novos tribunais, de seis meses, saiu do novo texto dado ao ADCT e foi para um artigo em separado da emenda.
Outra crítica foi feita pelo deputado Cláudio Puty (PT-PA). Para ele, a proposta tem vício de constitucionalidade, conforme já declarou a própria Presidência do Supremo Tribunal Federal (STF). “Ela incorrerá em uma enorme frustração devido aos problemas que provocará na Justiça”, disse. Ele considerou que a aprovação do desmembramento atende apenas a interesses de alguns estados.
Antes da votação nominal da PEC, o Plenário rejeitou requerimentos de Puty, que tentou adiar a votação da proposta.
Previsão orçamentária
Segundo o relator da matéria na comissão especial, deputado Eduardo Sciarra (PSD-PR), não há obstáculos de ordem orçamentária porque o Plano Plurianual 2012/2015 prevê a criação desses tribunais. “Existe, na Justiça Federal, cargos criados nos tribunais existentes que permitirão a criação dos novos, com a redistribuição deles”, afirmou.
Para o coordenador da frente parlamentar criada em 2011 para apoiar a proposta, deputado Amauri Teixeira (PT-BA), há uma sobrecarga evidente dos tribunais regionais federais. “Justiça lenta não é justiça, e eu quero que qualquer jurista me prove que os tribunais superiores têm iniciativa de proposta de emenda à Constituição”, disse, refutando a tese de que a PEC teria vício de iniciativa.
Nova estrutura
Quando todos os tribunais estiverem implantados, a estrutura da Justiça Federal ficará com a seguinte jurisdição:
- TRF 1ª Região: Distrito Federal, Amapá, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Piauí e Tocantins;
- TRF 2ª Região: Rio de Janeiro e Espírito Santo;
- TRF 3ª Região: São Paulo;
- TRF 4ª Região: Rio Grande do Sul;
- TRF 5ª Região: Pernambuco, Alagoas, Ceará, Paraíba e Rio Grande do Norte;
- TRF 6ª Região: Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul;
- TRF 7ª Região: Minas Gerais;
- TRF 8ª Região: Bahia e Sergipe;
- TRF 9ª Região: Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.
Devido processo legal, contraditório e ampla defesa: conquistas do Estado de Direito
Coluna de Direito Administrativo
Por ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO
O surgimento do Estado de Direito está estreitamente afinado com os ideais preconizados nas revoluções liberais, sobretudo a Revolução Francesa e a independência norte-americana. Tais revoluções modificaram substancialmente as relações entre Estado e cidadãos, erigindo estes como o centro do poder estatal (art. 2º, CF). Nas palavras do emérito Lucas Rocha Furtado (2006, p. 31), “o Estado passa a constituir o instrumento para regular o exercício dos direitos individuais”.
Nessa direção, os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, apesar de terem nascido antes do Estado de Direito, foram intensamente consolidados nesse período, como instrumento de frenagem do ímpeto estatal.
A relevância desses valores para o Direito Administrativo reside na necessidade de a Administração Pública, como curadora do interesse público, manejar com diligência os poderes que lhe foram conferidos, a fim de não ir aquém ou além do necessário ao pleno atendimento desse mesmo interesse e causar ao administrado uma restrição desobediente aos seus direitos fundamentais.
O devido processo legal está implicitamente consagrado como princípio constitucional no comando desenhado no inciso LIV do art. 5º da Lei Maior: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
A ideia central desse princípio é a de que não basta a ordem jurídica estabelecer as obrigações, os ônus e as sanções a que estarão submetidos os indivíduos que se enquadrarem em determinada hipótese legal. É preciso também que se estabeleça o modus operandi, o iter, o procedimento a ser seguido pelo Estado para impor a obrigação ou a sanção ou aplicar a sanção. Não basta dizer “o quê”, é preciso dizer “como”.
Em outras palavras, para que o indivíduo tenha sua esfera jurídica limitada pelo poder estatal é necessário que seja adotado um conjunto de ações, um roteiro previsto em lei, instrumento que consubstancia a vontade popular. Com essa exigência, afasta-se a pessoalidade, a arbitrariedade e o abuso no trato das questões públicas. Imagine-se qual não seria o caos se, a cada vez que alguém cometesse um crime, o procedimento adotado para penalizá-lo fosse inédito, casuístico!
A observância do devido processo legal não se contenta com a simples previsão em lei da sequência de atos que o Estado terá de praticar para restringir a liberdade e os bens dos indivíduos. É necessário que essa lei outorgue garantia processuais mínimas ao indivíduo a fim de assegurar que este não será “atropelado” pelo poder estatal. Desse modo, do ponto de vista adjetivo ou formal, o devido processo legal exige que o processo adotado para restrição da esfera individual contenha garantias de contraditório, ampla defesa, juiz natural, presunção de inocência entre outros. Caso contrário, o processo, apesar de legal, não atenderá o desejo constitucional de observância do princípio da dignidade da pessoa humana, de respeito aos direitos fundamentais.
O devido processo legal também pode ser avaliado sob o ponto de vista substantivo ou material, quando se cogita acerca da proibição de que o Estado, ao privar o indivíduo de sua liberdade e de seus bens, adote mecanismos desleais, excessivos, desproporcionais, desnecessários ou inadequados.
É inegável que os cidadãos nutram uma expectativa quanto ao que é justo e injusto, moral e imoral, adequado e inadequado, necessário e desnecessário quanto à ação estatal. Assim, não pode o Estado trair essa legítima confiança e adotar mecanismos bizarros de restrição à esfera jurídica individual.
Como corolário do devido processo legal em sentido adjetivo ou formal, nascem os subprincípios do contraditório e da ampla defesa, previstos como princípios constitucionais implícitos no preceptivo do inciso LV do art. 5º da Carta Política: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O princípio do contraditório parte da necessidade que tem o indivíduo de ter total ciência das acusações que contra si estejam sendo feitas e das diversas alegações da parte contrária, a fim de que possa resisti-las, trazendo suas próprias alegações de modo a influenciar a decisão estatal. Não se admite que o administrado seja apenado sem ter tido a oportunidade de defender seus direitos e interesses em processo regularmente instaurado.
Como um pressuposto necessário ao efetivo do contraditório, surge o princípio da ampla defesa como garantia de que, ao propor suas alegações, o indivíduo poderá se valer de todos os meios, instrumentos e recursos previstos em lei: acesso a informações de seu interesse, produção de provas e alegações diversas, assistência jurídica por advogado, inquirição de testemunhas, solicitação de perícias, interposição de recursos e pedidos de revisão, entre outros.
Conclui-se, por fim, que os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa encontram-se profundamente conectados, de modo que não há falar em obediência aos direitos fundamentais sem que haja plena observância desses postulados maiores. E mais: não há falar em Estado de Direito sem garantir aos cidadãos um mínimo de certeza de que sua relação com o Poder Público não será marcada por desmandos e excessos desnecessários.
Referências bibliográficas
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum. 2006.
NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Niterói, RJ: Impetus, 2013.
*ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO é professor, advogado, servidor da Câmara dos Deputados e autor de livros, com destaque para o “Curso de Direito Administrativo”. Website: www.elyesleysilva.com.br
DIREITO EMPRESARIAL PARA O TJDFT
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Função normativa do princípio da moralidade
COLUNA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Por ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO
O princípio da moralidade consta expressamente no texto constitucional (art. 37) como princípio da Administração Pública desde a promulgação da Constituição Federal: 5 de outubro de 1988.
Nota-se que o constitucional teve preocupação especial em enfatizar a importância e relevância do aspecto moral, ético e honesto na condução da coisa pública. Os dispositivos do art. 5º, LXXIII, do art. 14, § 9º, do art. 15, V, do art. 37, § 4º, e do art. 85, V, demonstram a preocupação do constituinte em preservar esse valor tão caro à Administração Pública.
O princípio da moralidade administrativa, tanto quanto os demais princípios da Administração Pública, não são meras recomendações ou conselhos. Ao revés, segundo tendência moderna das ciências jurídicas, os princípios são dotados de força normativa.
Como precursores dessa corrente de pensamento, os jusfilósofos Ronald Dworkin e Robert Alexy sustentam que os princípios não são meros apontamentos programáticos, no sentido de que “seria interessante fazer assim”. Pelo contrário, os princípios “impõem que se faça assim”.
Não se tratam de uma mera sugestão, mas de mandamentos com força obrigatória, sob pena de declaração de nulidade do ato violador ao princípio. Assim, é direito de todo o cidadão exigir da Administração Pública o cumprimento dos princípios, exigência perfeitamente alinhada à ideia de Estado Democrático de Direito. Nessa ótica, surge a moralidade como valor condicionante de todas as condutas estatais.
O princípio da moralidade relaciona-se às ideias de probidade, de lealdade, de ética, de boa-fé, de decoro, entre outros. Como bem elucida Hely Lopes Meirelles (2008, p. 90), “o administrador ao atuar não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e inconveniente, o oportuno e inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto”.
No epicentro do discurso da moralidade administrativa, encontra-se a questão referente ao nepotismo, conhecida e nefasta prática de “empregar” cônjuge, companheiro e parentes próximos de autoridades em cargos em comissão ou função de confiança.
Atendendo ao reclame social de não aceitação do nepotismo, em outubro de 2005, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), valendo-se do seu poder normativo, editou a Resolução nº 7, que veda o nepotismo na nomeação de ocupantes de cargos, empregos e funções no Poder Judiciário.
Àquela época diversos levantes ocorreram em protesto à edição da norma, partindo mormente dos que se sentiram “ameaçados” pela sobredita norma. O argumento advogado predominantemente era o de que não havia lei que vedasse a prática de nepotismo e que, portanto, teria o CNJ exorbitado de seu poder regulamentar ao tratar de assunto não disciplinado por lei, inovando na ordem jurídica e desatendendo o comando do inciso II do art. 5º da Lei Maior (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei).
Menos de um ano depois da publicação da Resolução, já em 2006, foi interposta a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 12/DF, relatoria do então Ministro CARLOS BRITTO, julgada em 16 de fevereiro de 2006. Naquela oportunidade o STF declarou a constitucionalidade da Resolução CNJ nº 7/2005, sob o argumento de que a vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Em outro dizer, os princípios da Administração Pública têm força normativa o bastante para disciplinar, incentivar e proibir condutas lesivas aos valores por eles defendidos. Não há necessidade de lei específica para impedir o nepotismo: o próprio princípio da moralidade administrativa tem força normativa para tanto.
Nesse contexto, percebe-se a nítida acolhida da tese empreendida pelos jusfilósofos Ronald Dworkin e Robert Alexy, conforme aventado precedentemente.
Para reforçar a tese da força normativa do princípio da moralidade e evitar uma enxurrada de processos envolvendo o assunto, em 2008, o STF editou a Súmula Vinculante nº 13, reforçando a vedação do nepotismo em toda Administração Pública brasileira (destacamos):
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Dessa maneira, fica a prática do nepotismo proibida, com força vinculante para todo o Poder Judiciário e para a Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Referências bibliográficas
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Niterói, RJ: Impetus, 2013.
*ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO é professor, advogado, servidor da Câmara dos Deputados e autor de livros, com destaque para o “Curso de Direito Administrativo”. Website: www.elyesleysilva.com.br
ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS: DISTINÇÃO JURÍDICA
COLUNA “DIREITO ADMINISTRATIVO ”
Por ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO *
No campo do Direito Administrativo é muito comum encontrarmos menção a regras jurídicas (constitucionais, legais ou infralegais) e a princípios da Administração Pública (legalidade, proporcionalidade, motivação, autotutela, moralidade, eficiência entre outros). Se existe referência a regras e a princípios é porque sinônimos não são. Os princípios servem como sustentáculos para a criação, interpretação e execução das regras jurídicas (função normogenética), mas com elas não se confundem.
O ponto que se procura investigar, pois, é: em que medida as regras se diferem dos princípios jurídicos?
A começar pelas regras jurídicas, vê-se que, no dizer de Antônio Rizzatto (2000, p. 172), regra é “um comando, um imperativo dirigido aos seus destinatários (pessoas físicas, pessoas jurídicas e demais entes), responsável por permitir, proibir, constranger e/ou disciplinar certos modos de ação ou comportamento presentes na vida humana em relação”.
Em outros termos, as regras jurídicas são determinações normativas para que, em uma dada circunstância, seja adotado um determinado comportamento. As regras, portanto, têm reduzido grau de abstração: atuam no campo do “tudo ou nada”. Ou se aplicam ao caso concreto, ou não se aplicam.
Veja-se, exemplificativamente, o comando contigo no § 2º do art. 20 da Lei nº 8.112/90: “O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado (…)”. Aqui, se tem duas alternativas de conduta: ou o servidor é aprovado no estágio probatório e não é reconduzido/exonerado, ou é reprovado e se submete aos mencionados atos. Simples assim. Não há contemplação!
De outra parte, um princípio jurídico é, na clássica definição do emérito administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 53), o “mandamento nuclear de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica que lhe dá sentido harmônico.”
Aqui, percebe-se que o princípio não é um comando específico, uma determinação para uma dada situação. Se assim o fosse, seria uma regra, e não um princípio. Ao contrário, o princípio é um padrão de conduta, uma diretriz valorativa, que deve ser adotada em toda e qualquer conduta da Administração Pública. Não há dizer: ou o princípio se aplica ou não se aplica. Os princípios sempre se aplicam, na medida em que são padrões de conduta de execução contínua.
Tendo passado pela distinção conceitual entre regras e princípios, passa-se a análise de outros mecanismos aptos a diferenciá-los.
As regras jurídicas estão hierarquicamente postas no ordenamento jurídico: a Constituição Federal é a norma fundamental do Estado e prevalece sobre as normas infraconstitucionais (leis ordinárias, complementares, medidas provisórias etc.), e estas, por sua vez, se sobrepõem às normas infralegais (decretos executivos, portarias, instruções normativas etc.).
Já os princípios têm a mesma relevância e densidade no ordenamento jurídico. Não há princípio que prevaleça sobre os demais. Somente no caso concreto é que se pode dizer que um determinado princípio será aplicado com mais amplitude em relação a outro. Não se trata de excluir, mas de apontar a qual princípio será dada maior relevância no caso concreto.
Ilustrativamente, se num concurso público para o provimento de cargo de juiz federal substituto se exigir altura mínima de 1,60m dos candidatos tem-se a violação frontal ao princípio da isonomia, na medida em que estabelece discriminação indevida. Todavia, se o concurso público fosse para prover cargos de soldado de polícia militar, a referida exigência, em que pese violadora à ideia rudimentar de isonomia, seria aceita em razão da incidência do princípio da razoabilidade. Veja que não se trata de excluir o princípio da isonomia, mas apenas de diminuir o seu raio de alcance a fim de dar cumprimento a outro princípio: o da razoabilidade.
Em caso de conflitos entre regras jurídicas, a controvérsia deve ser resolvida por um dos seguintes caminhos: a) critério da exceção: uma norma revogará a outra em razão da aplicação do mecanismo da temporalidade (norma nova revoga norma antiga) ou da especialidade (norma especial revoga norma geral); ou b) critério da nulidade: uma norma será declarada inválida perante a outra (e. g.: declaração de inconstitucionalidade).
Pelo visto, conclui-se que normas conflitantes não permanecerão intactas no mundo jurídico. Parafraseando o conhecido dito popular, “o mundo jurídico é pequeno demais para normas em conflito”. Uma terá de “abrir alas” para a outra “passar”.
Em se tratando de conflito entre princípios, não há falar em exclusão de um princípio em benefício de outro, já que têm a mesma relevância jurídica. Assim, resolve-se a controvérsia aplicando a ideia de harmonização, de ponderação de interesses. A depender do caso concreto, ponderando-se as circunstâncias do caso, verifica-se a qual princípio deve-se conferir maior peso, sem, contudo, excluir os demais. Isto é, se um princípio é aplicado preponderantemente numa situação concreta isso não significa a declaração de nulidade do princípio afastado.
Para concluir, vale trazer à baila a tendência moderna de atribuição de força normativa aos princípios da Administração Pública. Como precursores dessa corrente de pensamento, os jusfilósofos Ronald Dworkin e Robert Alexy sustentam que os princípios não são meros apontamentos programáticos, no sentido de que “seria interessante fazer assim”. Pelo contrário, os princípios “impõem que se faça assim”. Não se trata de uma mera recomendação, mas de um mandamento com força obrigatória, sob pena de declaração de nulidade do ato violador ao princípio. Assim, é direito de todo o cidadão exigir da Administração Pública o cumprimento dos princípios, exigência perfeitamente alinhada à ideia de Estado Democrático de Direito.
Referência bibliográfica
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Niterói, RJ: Impetus, 2013.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao direito. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
*ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO é professor, advogado, servidor da Câmara dos Deputados e autor de livros, com destaque para o “Curso de Direito Administrativo”. Website: www.elyesleysilva.com.br
